1- HABEAS DATA
Previsão legal: Art. 5º, CF/88.
LXXII – conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
LXXVII – são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.
O habeas data é ação constitucional civil, a qual possui rito sumário, destinando-se a assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público (exemplo: SERASA, SPC etc.).
O habeas data servirá para fins de conhecimento ou de retificação das informações pessoais do impetrante. Foi uma das inovações trazidas pela CF/88.
Um direito fundamental que vem do direito de informação, da possibilidade de controlar essa informação que antes era protegida dentro do Mandado de Segurança.
A inspiração para o Habeas Data foi buscada na Espanha (Constituição Espanhola) e na Constituição Portuguesa, além da lei Norte Americana (freedom of information act), demonstrando o temor do mau uso da informação.
continua
A Lei regulamentadora do habeas data (Lei nº 9.507/97) previu uma 3ª hipótese de impetração, cabendo também habeas data para "anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dados verdadeiros, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável".
O habeas data serve para conhecer, retificar e complementar a informação incorreta ou que não deve constar em bancos de dados, em nome da intimidade da pessoa.
Todos os remédios constitucionais têm natureza jurídica mista: de um lado tem natureza assecuratória do direito (garantia), de outro está a natureza processual, portanto, natureza mista: constitutivo e mandamental. Para alguns autores, esse remédio constitucional tem natureza de ação personalíssima, apenas podendo o impetrante exigir o conhecimento de informações relativas à sua pessoa, nunca de terceiros.
O STF entendeu que o rito do habeas data deveria ser o do Mandado de Segurança, e durante quase 10 anos foi trabalhado dessa maneira.
A Lei nº 9.507, de 12 de novembro de 1997, que regula o direito de acesso a informações e dispõe acerca do rito processual do habeas data, disciplinou a previsão do art. 5º, LXXII, da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, que tem a seguinte redação: "conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo".
A lei entrou em vigência na data de sua publicação, 13 de novembro de 1997, segundo a previsão de seu art. 22. O habeas data pode ser impetrado por qualquer pessoa física (nacional ou estrangeira), bem como por pessoa jurídica (pública ou privada); ele já havia sido mencionado no CDC, mas o artigo 83 que o previa, foi vetado. Esse instituto pode ser usado perfeitamente para proteção de informações que estejam em bancos de dados.
Limitações:
a) Limites Subjetivos ? o habeas data é um instrumento para obtenção de informações do indivíduo, então, tão somente o interessado pode manejar o habeas data. Houve discussões se o MP poderia ajuizá-lo, ficando definido que pelo fato do MP poder proteger interesses difusos e coletivos, ele poderá manejá-lo. E terceiros, por exemplo, sucessores poderiam manejar o habeas data em nome do "de cujus"? SIM, quando as informações gerarem problemas para os sucessores – DIREITO À VERDADE.
O habeas data não se presta para colher informações de terceiros em processo administrativo.
b) Limites Objetivos ? em termos absolutos, não há princípio que não possa ser relativizado, necessitando de interpretação em conjunto dos direitos fundamentais – Relatividade das liberdades públicas. Para assegurar a liberdade de informação, e um dos seus subprodutos que á a informação jornalística, nasce o sigilo da fonte. Além disso, ainda podemos citar a liberdade profissional, sigilo parlamentar.
O art. 5º, XXXIII, CF traz o resumo dessa polêmica: todos têm direitos de obter informação dos órgãos públicos, ressalvadas informações imprescindíveis à segurança do Estado e da Sociedade. Alguns autores dizem que não há restrição alguma à aplicação do habeas data; já outros dizem que não se pode interpretar a Constituição em "tiras".
Há na jurisprudência alguns precedentes mostrando que o Habeas Data não é meio idôneo para exigir informações de processo que corra em segredo de justiça. Há a exigência de uma provocação anterior à sua impetração, demonstrando que houve o insucesso da tentativa de exclusão, modificação ou inclusão dos dados pela via administrativa. Isso não está no art. 5º, da CF, que: primeiramente não exige exaurimento (o STF introduziu esse instrumento para comprovar o interesse de agir), e a comprovação de uma das condições da ação.
A lei já estabeleceu que o Gestor do banco de dados tem o prazo de 48 horas para se manifestar sobre o pedido e 10 dias para ratificar, complementar ou excluir as informações.
Quanto à legitimidade passiva, a autoridade coatora (o detentor da informação e que tem o dever de disponibilizá-la ao indivíduo) assumirá o pólo passivo. Ressalte-se que o habeas data somente pode ser impetrado se antes houver um requerimento à autoridade administrativa e esta venha a se recusar a fornecer as informações solicitadas (Súmula 2 do STJ).
O habeas data vai trazer a necessidade de haver prova pré-constituída de que as informações que estão no banco de dados estão incorretas.
Não devemos confundi-lo com o Mandado de Segurança, por exemplo, no caso de uma negativa de se expedir uma certidão, o remédio cabível é o mandado de segurança, havendo de semelhante entre os dois institutos no que diz respeito ao rito deste. Resumindo: no pólo passivo, figurará a instituição, entidade ou pessoa jurídica de direito privado detentora do banco de dados.
Com base no art. 8° da Lei n° 9.507/97, a petição inicial do habeas data deverá observar a previsão dos arts. 282 a 285 do CPC, devendo ser apresentada em 02 (duas) vias, sendo que os documentos que instruírem a primeira deverão ser reproduzidos por cópia na segunda.
Os "documentos indispensáveis" (CPC, art. 283) que deverão acompanhar a petição inicial do habeas data são os descritos no parágrafo único do art. 8°. Segundo o dispositivo, a petição inicial deverá estar acompanhada da prova:
I – da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de 10 (dez) dias sem decisão;
II – da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de 15 (quinze) dias, sem decisão; ou
III – da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do decurso de mais de 15 (quinze) dias sem decisão.
Habeas data é remédio constitucional gratuito (CF, art. 5º, LXXVII), não sendo necessário o pagamento de custas judiciais, nem possibilidade de condenação ao ônus da sucumbência. Porém, para a sua impetração, é indispensável a assistência advocatícia.
A Lei n° 9.507/97 nada fala sobre o aproveitamento do procedimento do habeas data impetrado para obtenção de informações, para sua eventual retificação ou anotação. Impetra-se habeas data para que informações sonegadas sejam apresentadas em juízo. Julgando a ação procedente, o Magistrado designa data e horário para que elas sejam apresentadas ou disponibilizadas ao impetrante (Lei n° 9.507/97, art. 13, I).
Tendo acesso às informações, o impetrante verifica que elas estão erradas, ou que é conveniente que seja feito apontamento complementar, de acordo com os incisos II e III do art. 7° da Lei n° 9.507/97, respectivamente. É possível que o impetrante se valha do mesmo processo em curso (e já sentenciado) para alcançar estes desideratos.
Antes da edição da lei, autores como Hely Lopes Meireles afirmavam a necessidade de propositura de novo habeas data à luz das informações que ao final, teve acesso.
Essa interpretação está afina com o estágio evolutivo da técnica processual civil, quando se examina garantia constitucionalmente prevista como é o caso do habeas data com base nos princípios da otimização da prestação jurisdicional, da economia processual, e eficiência.
Nestas condições, não há como negar que o impetrante, uma vez tendo ciência das informações, com a concessão do writ poderá formular novo pedido relativo à sua retificação ou complementação, aproveitando-se da mesma base procedimental até então desenvolvida.
Com a procedência da ação, deve ser iniciada uma nova fase do habeas data, relativa à implementação das correções ou anotações pretendidas pelo impetrante.
O art. 18 da Lei n° 9.507/97 repete o modelo do art. 16 da Lei n° 1.533/51, sobre o mandado de segurança. De acordo com o dispositivo,
"O pedido de habeas data poderá ser renovado se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito". Trata-se, da aplicação do entendimento calcado no sistema do CPC, de que a repropositura da ação só é vedada quando anteriormente tiver ocorrido julgamento de mérito, em ação idêntica (CPC, art. 301, §§ 1° e 3° c/c art. 467).
A Súmula n° 304 do STF já reservava a mesma orientação para o mandado de segurança. A decisão que julga extinto o habeas data por questões exclusivamente processuais, relativas ao cabimento da ação ou à necessidade de apresentação de prova pré-constituída, por exemplo, são terminativas, sem mérito, não sendo, portanto, empecilho à reutilização de outra ação ou, consoante a hipótese, do próprio habeas data para perseguir o mesmo desiderato (CPC, artigos 267 e 268).
É suficiente, nesse segundo caso, que a falha ou a irregularidade apontada na primeira decisão seja suprimida na mais recente investida jurisdicional.
Com relação aos Recursos cabíveis ao Habeas data, o art. 15 da Lei n° 9.507/97, fazendo eco ao art. 12 da Lei n° 1.533/51, prevê o cabimento da apelação da sentença que conceder ou negar o habeas data, regra que decorre, independentemente da remissão legal, do art. 513 do CPC.
Mas não só a sentença definitiva é apelável (CPC, art. 269). Também as sentenças terminativas devem ser atacadas pelo mesmo recurso, não obstante o silêncio do art. 15(CPC, art. 267).
A necessária e subsidiária aplicação do CPC não pode ser afastada de nenhuma lei extravagante a não ser diante de texto expresso de lei ou, quando menos, como decorrência inarredável do regime jurídico do procedimento especial.
Nenhuma destas circunstâncias ocorre com relação ao habeas data e à Lei n° 9.507/97. Assim, o sistema recursal codificado aplica-se integralmente para o habeas data.
2- AÇÃO POPULAR E DIREITO DE PETIÇÃO
Previsão legal: Art. 5º, CF/88.
LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
A ação popular poderá ser ajuizada por qualquer cidadão (excluindo, portanto, as pessoas jurídicas, os estrangeiros, o Ministério Público e os brasileiros privados dos seus direitos políticos), para a defesa do interesse da coletividade, buscando anular atos lesivos ao patrimônio público, ou de entidade de que o Estado partícipe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
Apenas a título de complementação do estudo em questão, daremos exemplo de alguns dispositivos constitucionais do direito comparado, em que a ação popular e institutos similares têm finalidades correspondentes à finalidade brasileira. Em Portugal resguardam-se, no art. 52.º, o " Direito de petição e direito de ação popular", nos seguintes termos:
1. Todos os cidadãos têm o direito de apresentar, individual ou coletivamente, aos órgãos de soberania ou a quaisquer autoridades petições, representações, reclamações ou queixas para defesa dos seus direitos, da Constituição, das leis ou do interesse geral e bem, assim o direito de serem informados, em prazo razoável, sobre o resultado da respectiva apreciação.
2. […].
3. É conferido a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de ação popular nos casos e termos previstos na lei, incluindo o direito de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indenização, nomeadamente para:
a) Promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infrações contra a saúde pública, os direito dos consumidores, a qualidade de vida e a preservação do ambiente e do patrimônio cultural;
b) Assegurara a defesa dos bens do Estado, das regiões autônomas e locais.
O artigo 125 da Constituição Espanhola também menciona o instituto, ainda que de maneira sintética:
Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar em la Administración de justicia mediante la insitución del Jurado, em la forma y com respecto a aquellos procesos penales que la ley determine, así como em los Tribunales consuetudinários y traducinales.
Na Constituição da República da Itália há previsão do instituto:
Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di girisdizione ordinária o amministrativa.
Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.
La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrzione nei casi e com gli effetti previsti dalla legge stessa.
Na América Latina, a Constituição Política do Peru, de 1993, destaca, dentre os mecanismos de garantia constitucional, em seu artigo 200, a ação popular:
Artículo 200º. – Son garantias constitucionales:
5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos , normas administrativas y resoluciones y decretos de caráter general, cualquiera se ala autoridad de la que emanen.
Assim, podemos dizer com toda certeza, que o instituto da Ação Popular (ou seus similares), aparecem em diversos ordenamentos jurídicos pelo mundo, dentre eles: Áustria e Inglaterra (com o relator action), EUA (através da citizen action), México (pelo juicio de amparo), e outros.
Helly Lopes Meirelles conceitua a Ação Popular, dizendo: "É o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos ao patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos".
Odete Medauar acrescenta que "visa à tutela de interesses de toda a população. As omissões lesivas também ensejam ação popular". A autora ainda coloca que as finalidades podem ser para impedir os efeitos lesivos (preventivas), ou repressivas, "proposta depois da lesão, com o fim de anular o ato e também de responsabilizar patrimonialmente o causador do dano".
José Afonso da Silva acrescenta que: "Ação popular consiste num instituto de democracia direta, e o cidadão, que a intenta fazê-lo em nome próprio, por direito próprio, na defesa de direito próprio que é o de sua participação na vida política do Estado, fiscalizando a gestão do patrimônio público, a fim de que esta se conforme com os princípios da legalidade e da moralidade".
A ação popular, regulada pela Lei nº 4.717/65, é um meio direto de exercício da democracia, que permite ao cidadão fiscalizar e controlar a gestão da coisa pública, favorecendo a sua participação efetiva na vida política do Estado. Nessa ação, o cidadão não está buscando proteger um interesse subjetivo individual seu, mas um direito de toda a coletividade, visando à anulação de um ato lesivo ao meio ambiente, moralidade administrativa, patrimônio público, etc.
A finalidade da ação popular é a defesa dos interesses difusos, reconhecendo-se aos cidadãos "uti cives" e não "uti singuli" o direito de promover a defesa de tais interesses. Mancuso em sua lição aduz: "Na verdade uma ação é coletiva quando algum nível do universo coletivo será atingido no momento em que transitar em julgado a decisão que a acolhe, espraiando assim seus efeitos, seja na notável dimensão dos interesses difusos, ou ao interior de certos corpos intercalares onde se aglutinam interesses coletivos, ou ainda no âmbito de certos grupos ocasionalmente constituídos em função da origem comum, como se dá ocasionalmente constituídos em função da origem comum, como se dá com os chamados "individuais homogêneos". E isso sem descarte natural dos demais instrumentos processuais de base constitucional, através dos quais se tutelam legítimos outros e bem assim, os chamados direitos subjetivos públicos".
A Constituição previu a gratuidade da ação popular para o autor (não para o réu) no caso de agir de boa fé, quando então não precisará pagar custas judiciais e não será condenado no ônus da sucumbência. Isso é peculiaridade da Constituição brasileira: a previsão, não apenas da garantia constitucional da ação popular; mais que isso, da possibilidade de o cidadão ajuizá-la e ter o direito fundamental de não arcar com custas judiciais de qualquer natureza, o que muitas vezes poderia fazer com que o autor popular desistisse de ajuizá-la. O não recolhimento de custas prévias decorre da própria natureza da ação popular, nos perfeitos e exatos termos da lei e da Constituição. Não é possível exigir, como requisito para propositura ou regularidade do processo, a comprovação de hipossuficiência do autor popular, a fim de conceder-lhe ou não os benefícios da justiça gratuita.
Sobre esse assunto, Edimur Ferreira Faria leciona: "Nos casos de julgamento improcedente, o autor popular não responderá pelas custas do processo e nem pela sucumbência, exceto se ficar comprovada má-fé. Esse benefício veio no bojo do art. 5º, LXXIII, da Constituição da República. É inegavelmente importante a conquista em benefício da ação popular. Antes do preceito constitucional, o autor não vitorioso pagava as custas e os honorários da sucumbência. Essa imposição corria para a inibição dos cidadãos, que, com receio de perder a ação e, em conseqüência, arcar com esses ônus, acabavam decidindo por não postular".
Vejamos o que dispõe o art. 5º, XXXIV, "a" da CF e o art. 5º, LXXIII da CF/88:
Art. 5º, XXXIV, "a" da CF
XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
Art. 5º, LXXIII, CF/88:
LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Algumas jurisprudências sobre a ação popular:
a) O cabimento da ação popular não exige a comprovação de efetivo dano pecuniário ao poder público (a mera ilegalidade já causa lesão aos direitos protegidos nessa ação).
b) A ação popular é instrumento idôneo para realizar o controle incidental de constitucionalidade das leis.
c) O mandado de segurança não substitui a ação popular.
d) Não cabe ação popular contra ato de conteúdo jurisdicional, praticado por membros do Poder Judiciário (uma vez que, das decisões judiciais, o que cabe é a interposição dos recursos previstos nas leis processuais).
e) O foro privilegiado das autoridades públicas não alcança o ajuizamento das ações populares. Daí que o ajuizamento de uma ação popular contra o Presidente da República deve ocorrer no juízo de primeiro grau ou de 1ª instância, e não no STF
3) CONCLUSÃO
Concluímos que um cidadão, autor de ação popular, pode utilizar-se de sua prerrogativa de "participar do poder" (direito de petição), através da fiscalização e denúncia direta dos atos que possam atentar contra o patrimônio público, lato sensu sem que se possa ver constrangido em sua pretensão, por razões ilegítimas. A isenção de custas ao Autor Popular configura-se como autêntico direito fundamental, consagrado de maneira peculiar pelo constitucionalismo brasileiro; trata-se da tradução de um instrumento de defasa dos administrados, em face de atos que possam, de algum modo, prejudicar a coisa pública, em nítida defesa ou prerrogativa contra o Poder instaurado
BIBLIOGRAFIA
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- Constituição da República Portuguesa, de 1976, atualizada. A redação original não contemplava, especificamente bens jurídicos, como agora faz, v.g. Saúde Pública, Direito do Consumidor, etc.
- CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed., Salvador: Editora Juspodivm, 2008.
- FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 590.
- FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, 1934. Curso de direito constitucional. 25ª ed. Ver. – São Paulo: Saraiva, 1999.
- JURISPRUDÊNCIA DO STF, STJ E TRIBUNAIS.
- MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação popular. 3. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 1998. [Controle jurisdicional dos atos do Estado]. V. p. 34.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança […]. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 122.
- MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 444.
- MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13ª. ed. – São Paulo: Atlas, 2003.
- SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. p. 195.
Por: Luiz Lopes de Souza Júnior
Advogado, Pós-graduando em Direito Público, Pós-graduando em Direito do Estado.
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