[Parte II] A nova ação revisional do FGTS para recuperação das perdas e alteração da TR como índice de correção monetária (1999-2013)
Publicado por Gustavo Borceda -
– "Impossibilidade jurídica da utilização do índice de remuneração da caderneta de poupança como critério de correção monetária. Violação ao direito fundamental de propriedade. Inadequação manifesta entre meios e fins. 11:04" (Transcrição informal, realizada e destacada por mim, de um trecho da EMENTA DO ACÓRDÃO DA ADI 4.357 na parte tocante à atualização monetária, lida pelo Ministro Luiz Fux no plenário da sessão de julgamentosobre a modulação dos efeitos – vide abaixo)
Indexação: Aviso Importante. Introdução à Parte II. Os Fatos em Imagens. Novidades. Vídeos e Transcrições de Parte das Sessões de Julgamento da ADI 4.357. A Defesa da CEF. A ADI 493. Ainda sobre a Substituição do Índice. O Problema da Natureza Institucional do FGTS. Pedidos Subsidiários. Questões Processuais. Ilegalidade do Redutor. Substituição pela TBF com Abatimento Apenas de Tributos. Substituição pela TBF sem a Aplicação de Juros. Substituição pela TBF com a Aplicação de um Redutor Anual Escalonado. Substituição pela Diferença do Rendimento do Fundo. Modulação. Dispositivos Violados. Fontes. Proposta para a Continuação da Pesquisa e Redação de uma Petição Colaborativa. Considerações finais.
. Aviso importante
Decidi incluir este aviso porque alguns sites republicaram a primeira parte do artigo sem nenhuma formatação, sem que nenhum link funcionasse, e sem citar o endereço da publicação original.
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. Introdução à parte II
Esta segunda parte envolveu muitas questões interdisciplinares, principalmente da área econômica, a respeito das quais possuo apenas um conhecimento bastante superficial.
Mas acabei me arriscando neste emaranhado de números, por considerar que sem isso seria impossível entender os fatos que se pretende discutir nesta ação revisional, e acredito que, até onde minha capacidade cognitiva permitiu, que tenha conseguido compreender satisfatoriamente muita coisa.
Peço, no entanto, para todos os profissionais da área econômica (e da área jurídica no que couber, claro) que notarem erros ou imprecisões, ou que quiserem acrescentar informações relevantes, que por favor relatem suas observações nos comentários abaixo.
Mas também não é o caso, para os operadores jurídicos, de se assustar com a complexidade da problemática econômica, porque embora algumas questões sejam mesmo extremamente áridas (em alguns casos temo ter deixado mais perguntas do que respostas), a maior parte delas são de simples entendimento. A este respeito, vale citar aquele que para mim é na atualidade o maior orador do STF, o culto e articulado Ministro Luiz Fux, numa divertida passagem da sessão de julgamento da ADI 4.357:
1:04:18 "A inflação, por outro lado, é fenômeno econômico insuscetível de captação apriorística. Isso em todos os manuais de economia, a primeira frase é esta. E nós que nem temos este conhecimento interdisciplinar sabemos, digamos assim, como usa o Ministro Gilmar Mendes, sabemos, por que até as pedras sabem, segundo ele." (Transcrição informal, realizada e destacada por mim, de um trecho desta sessão de julgamento da ADI 4357, lida pelo Ministro Luiz Fux no plenário)
A este passo, também acho importante ressaltar que as marcações de tempo (01:03:12, por exemplo) se referem ao local do vídeo em que a transcrição começou, e que com exceção das passagens onde estiver especificamente anotado em sentido diverso, nenhum tipo de destaque consta das citações originais, lembrando, ainda, que todos os destaques verdes (menos este) são links que remetem a explicações ou complementações, no próprio JusBrasil ou em sites exteriores.
A pesquisa que redundou nas duas partes deste artigo formam a base do que será a minha (ou a nossa – vide o penúltimo capítulo) petição inicial, e apenas porque a situação se complicou (em decorrência das várias sentenças de improcedência de primeira instância) é que este artigo não foi antes uma petição. Uma petição que ainda não deu certo, talvez seja esta a melhor definição para este artigo.
Encerrando esta introdução, sugiro ainda que além do acompanhamento do tópico Correção do FGTS pela TR aludido na parte I, os interessados na matéria acompanhem (clicando em seguir) também os tópicosSubstituição da TR em Débitos Fiscais e Substituição da TR pelo IPCA, onde estão sendo reunidos alguns conteúdos correlatos ao presente estudo.
No mais, desejo à todos uma leitura proveitosa e muito sucesso para aqueles que decidirem entrar (ou para os que já entraram) nesta contemporânea e relevante luta pelo direito.
. Os fatos em imagens
Decidi começar a sistematização da segunda parte desta pesquisa com os gráficos, porque além deles dizerem respeito diretamente aos fatos que se pretende discutir nesta revisional, acabaram por me impressionar ainda mais do que a ter assistido (e transcrito em parte) as sessões de julgamento da ADI 4.357.
O INPC e o IPCA, conforme já abordado na parte I deste artigo, são os únicos indicadores que refletem a perda do poder econômico pela inflação, sendo baseados numa cesta de produtos bastante ampla, consumidos por um universo de pessoas que representam cerca 90% das famílias brasileiras (IPCA - vide parte I).
A TR, por sua vez, é baseada na TBF, sendo esta composta por uma média dosjuros pagos pelos maiores bancos nos CDBs e RDBs. Para se chegar da TBF na TR, aplica-se então um redutor (que desde 1997 é discricionário e sem nexo com a realidade).
Ninguém pode mesmo levar a sério a alegação de que a TR seja índice de atualização monetária, e neste lastro algumas decisões de primeira instância já reconheceram expressamente a inadequação do índice. Negam provimento ou por entenderem que a alteração deve ocorrer de lege ferenda, ou então por entender que se deveria atacar a metodologia do cálculo (e não o índice em si), mas, de qualquer forma, não deixam de consignar que:
"Sobreleva notar que o Poder Judiciário não está alheio à problemática da baixa rentabilidade do FGTS. Está nítido para todos os segmentos da sociedade que o FGTS sofreu impactos negativos com a piora do mercado, principalmente após 1999, época em que houve uma redução importante no patamar da taxa de juros SELIC, a taxa básica da economia brasileira, resultando na diminuição de um dos principais componentes da TR, utilizados pelo BACEN para ajustá-la. Também não foge ao Judiciário a informação de que as modificações operadas pelo BACEN não resolveu de forma adequada a correção da TR, o que levou a resultados negativos e correção nula, sendo necessário ou modificar o redutor ou a formula de cálculo da TR ou até mesmo eleger outra forma de atualização dos saldos do FGTS, a qual deve possibilitar sua valorização." (03º Juizado Especial Federal de São Gonçalo, Processo nº 0131406-20.2013.4.02.5167 (2013.51.67.131406-7) – Juizado/Cível Juiz (a) Federal Titular: Stelly Gomes Leal Da Cruz Pacheco, publicado em 18 de outubro de 2013)
E:
"Entretanto, é inelutável concluir que o redutor aplicado na forma de cálculo da TR não cumpre o papel legalmente a ele destinado, que seria o de expurgar da média das taxas de juros do mercado os efeitos da tributação (art. 1º da Lei 8.177/1991).Analisando as séries históricas da TR e da TBF, desde julho de 1997, extraídas do sítio do Bacen na internet (https://www3.bcb.gov.br/sgspub/localizarseries/localizarSeries.do?method=prepararTelaLocalizarSeries), vê-se que, a partir do ano de 1999, o redutor sempre representou mais de 75% da TBF, chegando ao patamar de 100% na maioria dos dias desde julho de 2012 (a TBF e a TR são calculadas diariamente, embora os veículos de comunicação costumem divulgar apenas seus valores mensais).Ora, não é crível que os tributos incidentes nas operações financeiras de captação de CDB e RDB representem patamares tão altos. Aliás, quando o redutor é de 100%, deveria se concluir que os tributos abrangeram a totalidade do rendimento, o que não é razoável."(Juizado Especial Federal Cível da 3ª Região, Presidente Prudente, Processo nº 0000305-36.2013.4.03.6328 – Juizado/Cível Juiz (a) Federal Titular: Luiz Augusto Iamassaki Fiorentini, publicado em 24 de novembro de 2013)
Uma parte considerável deste artigo será dedicada a ideia de uma tese subsidiária (ilegalidade do redutor), mas, por hora, quero deixar consignado o seguinte: acredito que a tese principal seja a mais coerente, pelo simples fato de a TBF (e por via de consequência a TR) tratar-se de um medidor de juros, e não de correção monetária.
Destarte, estes primeiros gráficos apresentarão apenas as relações da TR com os índices do IBGE, que, como já dito, são os únicos aptos a captarem o fenômeno da inflação (sendo tais índices, inclusive, utilizados pelo próprio governo em algumas situações), ficando para um capítulo adiante a apresentação dos gráficos referentes as teses subsidiárias.
Durante algum tempo a TR manteve certa equivalência com os índices do IBGE, o que ocorreu, ao menos em parte, acredito, porque o redutor se baseava em variáveis mais coerentes (expurgo dos juros e da tributação, ou só da tributação) porém estou convencido de que à partir de 1999 a TR passou a ser manipulada abusivamente para confiscar o dinheiro do trabalhador e o aplicar (desviar?) em projetos do governo.
Vejamos então, em amparo a esta tese, o primeiro gráfico, que compreende o período de 1991 à 1994, e que reflete uma época durante a qual a TR apresentava uma sadia equivalência em relação aos medidores de inflação:
Na sequência, vejamos o que ocorre no período de 1995 à 1998:
Perceba que, curiosamente, nos anos de 1995, 1997 e 1998, a TR foi consideravelmente maior do que os índices medidores de inflação do IBGE.
A impressão que fiquei (mas posso estar enganado) é a de que alguma coisa "saiu errada" na forma de cálculo imaginada pelo governo. Acabou se tornando muita "vantagem" para o trabalhador, e isto devia estar prejudicando os projetos do SFH, além de possuir reflexos macroeconômicos.
Então veio a mudança:
E se este gráfico não te impressionou, quem sabe então de outra perspectiva:
...
O principal motivo de se tratar de uma situação injusta, a meu sentir, é demonstrado com clareza pelo maior jurista brasileiro de todos os tempos, Pontes de Miranda, na seguinte passagem de seu Tratado de Direito Privado:
"1. PRELIMINARES. De começo, é preciso advertir-se que as correções do valor monetário de modo nenhum são causas de rentabilidade, o que se corrigiu foi o valor da moeda, e não o do bem. (Tratado de Direito Privado, Tomo XLII, fls. 9.476, Pontes de Miranda)
Na mesma linha foi o voto do Douto Ministro Ayres Brito durante a sessão de julgamento da ADI 4.357:
32:03 "[...] Não é isso. Ao menos nos termos do que visa a constituição na matéria, ninguém enriquece, ninguém empobrece, por efeito de correção monetária. Porque a dívida que tem seu valor atualizado, ainda é a mesma dívida. Sendo assim, impõe-se a compreensão de que com a correção monetária, a constituição manda que as coisas mudem, para que nada mude.[...]" (Transcrição informal , um trecho do voto do Ministro Relator, Ayres Brito desta sessão de julgamento da no julgamento da ADI 4.357)
O que se pretende, com a atualização monetária, é corrigir o valor da moeda, e os únicos índices existentes, aptos para tanto por não serem definidos ex anter, são os do IBGE. Ou isso, ou então se reconhece que não existe um índice de correção monetária no país.
Acredito que seria preciso, para se manter a coerência em aceitar a TR como índice de correção dos saldos do FGTS, declarar-se de uma vez ainconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.036/90, posto que este prevê, expressamente, a incidência de atualização monetária para os saldos.
Dizer que o trabalhador não tem direito à atualização porque a natureza do fundo é "institucional" é o mesmo que dizer, data maxima venia, o seguinte:
- Seu dinheiro é tão importante que você não merece correção monetária.
Ao mesmo tempo, e como se verá adiante em detalhe, o rendimento do fundo é muito superior à correção dos saldos, e é aqui que reside a verdadeira beleza do sistema.
Hoje, o rendimento do FGTS é de apenas e tão somente 0,247% de juros, e 0,0% de correção monetária ao mês. Nenhum rendimento é tão ruim assim. A própria poupança, em que pese também utilizar a TR, paga juros de mais de 0,5% ao mês (6,17% ao ano mais a TR, atualmente), com uma diferença fundamental: quem deposita o dinheiro na poupança o fez porque quis, e pode sacar o dinheiro quando bem entender, enquanto o trabalhador é obrigado a ver depositado, e assim mantido o seu dinheiro, até que ocorra alguma hipótese de saque.
Quem, afinal, necessita de maior proteção?
Socorre-nos Ives Gandra Martins, em parecer acerca de situação pretérita (até 1992), que permeia toda a segunda parte deste artigo:
"No caso do FGTS a manipulação é mais grave por não ter o trabalhador a alternativa de retirar seu dinheiro, apenas possível nas expressas hipóteses legais. As empresas pagam o correspondente a um salário anual de indenização, mas tal pagamento, em parte, fica para o empregado e, em parte é apropriado pelo governo e seus agentes, reduzindo-se dramaticamente aquela reserva que o legislador pretendeu fosse intocável."(Parecer de Ives Gandra Martins, citado abaixo inúmeras vezes, referente ao período compreendido entre a criação do fundo até o ano de 1992 – quando o parecer foi emitido)
Porque, data venia, a natureza do fundo pode ser dúplice, mas que se faça entãojustiça social com o rendimento, após descontada a inflação (e os juros ínfimos de 0,247 ao mês).
Uma matéria recente do SBT Brasil demonstrou a diferença brutal entre o "rendimento" do FGTS e a inflação nos últimos 15 anos:
Agora compare o rendimento dos últimos anos para quem foi obrigado a ficar com seu dinheiro no FGTS, e de quem aplicou nas ações da Vale e da Petrobrás:
A mesma matéria ainda informa que a partir do ano que vem será possível investir até 30% do valor do fundo numa outra aplicação que poderá render "até o dobro do que hoje em dia" (o que, convenhamos, não parece lá muito difícil).
Será, talvez, uma reação da CEF ao julgamento da ADI 4.357 e à enxurrada de ações, pensando estrategicamente na possibilidade de se considerar, no âmbito da racionalidade das decisões judiciais (sim, lá no futuro), que eles estão "fazendo o possível"?
De qualquer forma, segundo o economista ouvido ao final da reportagem, ainda que essa ideia (de aplicar parte do dinheiro do fundo em empresas diversas para se obter um rendimento maior) dê certo, o máximo que poderá acontecer é que ao final de dois ou três anos o trabalhador empate com a inflação.
Atualmente seria melhor excluir os juros (3% a.a.), e ficar apenas com a correção de um dos índices do IBGE. Quem sabe, talvez (e não joguem pedra em mim, foi só uma ideia que me ocorreu), não se venha a concluir, um dia, que o FGTS, por ter natureza institucional, não deva ter direito a juros, mas apenas à correção monetária, apurada, contudo, corretamente por índices medidores de inflação.
Seria muito mais coerente do que se dizer que os rendimentos do FGTS tem direito à correção monetária, mas que tudo bem se ela for baseada numa média dos juros, e ainda que seja manipulada discricionariamente pelo governo para ficar sempre em 0,0%.
A propósito, considero 0,0% uma afronta, um abuso e uma vergonha para todos nós brasileiros.
. Novidades
Em termos de novas decisões de primeira instância pouca coisa mudou desde a publicação da primeira parte deste artigo. Adoraria ter que reescrever este capítulo para informar uma decisão de procedência, mas tenho quase certeza de que ela ainda não surgiu até este momento: 01/12/2013.
Todas das quais tomei conhecimento neste tempo continuaram sendo improcedentes, em geral provenientes do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, e apenas algumas da 2º Região, sendo para mim ainda um mistério a forma como vêm decidindo os Juizados Especiais Federais das outras três regiões (apenas da 4ª Região tive conhecimento, através de um comentário, de um único julgado, também improcedente).
De qualquer maneira acho que ainda é muito pouco para se ter certeza de qualquer coisa. Muitos são os juizados especiais, e a maioria das decisões até agora provêm de poucos deles, vários apenas repetindo sentenças anteriores. Alguns, inclusive, estão decidindo com base no art. 285-A do CPC, e julgando improcedente o mérito da ação sem citar a CEF, o que é bem diferente do "indeferimento de plano" (por inépcia da inicial), citado nos comentários do artigo anterior.
Acredito que isto (a falta de citação da CEF) seja até bom, porque confere celeridade ao processo. Se esse mesmo juiz já iria julgar a ação improcedente de qualquer forma (por já ter julgado processos idênticos), então que o faça de uma vez, poupando a parte de uma demora desnecessária e o poder judiciário de despesas inúteis. Além do mais, o único possível prejudicado com isso parece ser a própria CEF, que não apresentou contestação nos autos.
A solitária decisão realmente promissora que encontrei até agora, em que pese também ser de improcedência, continua sendo esta (vide adiante o capítulo sobre as teses subsidiárias).
A grande novidade fica por conta de uma recente decisão do STJ, trazida à colação pelo Dr. Sérgio Quezado nos comentários da parte I deste artigo, a qual nos demonstra que o STJ já está aplicando o entendimento da ADI 4.357 nas condenações impostas à fazenda pública, e determinando a alteração do índice para o IPCA:
VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF). 1. O art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação conferida pela Lei 11.960/2009, que trouxe novo regramento para a atualização monetária e juros devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicado, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir ao período anterior a sua vigência. 2. "Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente" (REsp 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe 2.2.2012). 3. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, ao examinar a ADIn 4.357/DF, Rel. Min. Ayres Britto. 4. A Suprema Corte declarou inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no § 12 do art. 100da CF/88. Assim entendeu porque a taxa básica de remuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período e, portanto, não pode servir de parâmetro para a correção monetária a ser aplicada aos débitos da Fazenda Pública. 5. Igualmente reconheceu a inconstitucionalidade da expressão "independentemente de sua natureza" quando os débitos fazendários ostentarem natureza tributária. Isso porque, quando credora a Fazenda de dívida de natureza tributária, incidem os juros pela taxa Selic como compensação pela mora, devendo esse mesmo índice, por força do princípio da equidade, ser aplicado quando for ela devedora nas repetições de indébito tributário. 6. Como o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, praticamente reproduz a norma do § 12 do art. 100 da CF/88, o Supremo declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, desse dispositivo legal. 7. Tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade parcial do art.5º da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas. 8. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres Britto, não especificou qual deveria ser o índice de correção monetária adotado. Todavia, há importante referência no voto vista do Min. Luiz Fux, quando Sua Excelência aponta para o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que ora se adota. 9. No caso concreto, como a condenação imposta à Fazenda não é de natureza tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5ºda Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período. 10. Agravo regimental provido em parte. (STJ, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 15/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA)
Depois da ADI 4.357 (logicamente), talvez este seja o julgado mais importante até agora, porque definiu o índice em substituição: o IPCA.
Este é o artigo da Lei 11.960/09 (que foi julgado inconstitucional por arrastamento):
Art. 5o O art. 1o-F da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, introduzido pelo art. 4o da Medida Provisória no 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano.
Um dos materiais mais valiosos que encontrei durante esta pesquisa, e que faço questão de compartilhar aqui, foi o parecer de Ives Gandra Martins sobre as seguintes questões:
"1ª) Quais as defasagens sofridas pelas contas vinculadas do FGTS, nos últimos anos?2ª) De que forma ocorreram referidas perdas financeiras e qual o montante percentual em detrimento do trabalhador?3ª) Qual a forma de agilização judicial e de quem é a competência para ressarcimento dos danos sofridos pelo trabalhador em suas contas vinculadas e, ainda, quem seria o responsável direto na polaridade passiva?4ª) Se há possibilidade de o Sindicato, na figura de substituto processual previsto na Constituição Federal, intentar a ação, em nome de seus associados."
Mas como nada neste mudo é perfeito, o parecer data de 1992, e em que pese referir-se às perdas do FGTS desde a sua criação até esta data, ainda assim trata-se de um riquíssimo material, citado vários vezes durante este texto, e que pode ser encontrado à partir desta pesquisa no google (é o primeiro resultado, e está em formato .doc).
A última novidade que acredito merecer destaque neste tópico é o início do julgamento da ADPF 165, que será julgada em conjunto com alguns recursos extraordinários, e que decidirá muitas questões referentes aos expurgos inflacionários. Este é um julgamento extremamente importante para nós (e para todos os que têm dinheiro dos expurgos para receber, obviamente), pois, como já dito antes, as duas ações apresentam muitos pontos de semelhança.
. Transcrição de parte das Sessões da ADI 4.357
Uma novidade muito interessante da segunda parte deste artigo, e que merece especial destaque, é a transcrição de vários trechos das sessões de julgamento da ADI 4.357, em geral referentes à atualização monetária.
Após finalmente tomar conhecimento de tudo o que se disse no julgamento da referida ADI (finalmente consegui baixar a sessão de julgamento inteira - ou quase - e muita coisa passou a fazer mais sentido mesmo antes da publicação do acórdão), acredito que apenas com muito exercício de hermenêutica se poderá deixar de aplicar a mesma ratio à correção dos saldos do FGTS (e à tudo mais o que a TR corrigir monetariamente). Mas isto, claro, é uma opinião minha.
Citarei vários trechos durante o texto, porém o arquivo destas transcrições já tem quase 10 páginas e 12 horas de edição, então muita coisa ficará de fora. De qualquer maneira, penso que todos os que tiverem qualquer tipo de interesse nesta ação deveriam assistir a estes vídeos, e eventualmente extrair as partes que entenderem pertinentes para sua ação/impugnação/recurso, certificando a correspondência fiel da transcrição nos termos da Constituição Federal e da Lei11.925/09 (mutatis mutandis, recomendo a leitura deste artigo), relacionando os links das páginas correspondentes do STF no youtube e/ou juntando cópias dos arquivos (é possível comprar o DVD das sessões no STF) das mídias digitais.
Não se terá ainda o documento oficial mais importante, no qual constará o voto escrito, completo, de todos os Ministros (e por isso uma parte de mim ainda quer aguardar a publicação) mas pelo menos não se poderá mais dizer que as razões de decidir da ADI 4.357 são um mistério.
O link à partir do qual é possível encontrar todas as sessões no youtube é este.
Então, sem mais delongas, segue abaixo o trecho da ementa do acórdão da ADI 4357 referente à atualização monetária (art. 100, parágrafo 12 da CF, introduzido pela EC 62) e, abaixo, dois dos trechos mais relevantes que encontrei durante as sessões, o primeiro do Ministro Relator Carlos Ayres Brito, e o segundo do Ministro que o sucedeu na relatoria, Luiz Fux.
A ementa do acórdão, na parte tocante à atualização monetária:
09:33 "Direito Constitucional. Regime de Execução da Fazenda Pública mediante precatório. Emenda Constitucional nº 62/2009. Inconstitucionalidade formal não configurada. [...] 10:50 – Impossibilidade jurídica da utilização do índice de remuneração da caderneta de poupança como critério de correção monetária. Violação ao direito fundamental de propriedade. Inadequação manifesta entre meios e fins. 11:46 – Pedido julgado procedente em parte - Item I [...] 15:03 V – A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade, na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. A inflação, fenômeno tipicamente econômico monetário mostra-se insuscetível de captação apriorística ex anter, de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte de remuneração da caderneta de poupança é inidôneo a promover o fim a que se destina o precatório, que é traduzir a inflação do período." 15:48 (Transcrição informal, realizada e destacada por mim, da EMENTA DO ACÓRDÃO DA ADI 4.357 na parte tocante à atualização monetária, lida pelo Ministro Luiz Fux no plenário desta sessão de julgamento)
E, abaixo, dois trechos bastante relevantes:
34:31* [...] A finalidade da correção monetária, enquanto instituto de direito constitucional, não é deixar mais rico o beneficiário, nem mais pobre o sujeito passivo, é deixá-los tal como qualitativamente se encontravam no momento em que se formou a relação obrigacional, daí me parecer correto ajuizar que a correção monetária constitui verdadeiro direito subjetivo do credor, seja ele público, ou então privado Não porém uma nova categoria de direito subjetivo sobreposta àquela de receber uma prestação obrigacional em dinheiro. O direit mesmo à percepção da originária paga é que só existe me plenitude se monetariamente corrigido, donde a correção monetária constituir-se em elemento do direito subjetivo de uma determinada paga em dinheiro. Não há dois direitos portanto, mas um único direito, de receber corrigidamente um valor em dinheiro, pois que sem a correção monetária, o titular do direito só recebe mutilada ou parcialmente, enquanto o sujeito passivo da obrigação correlatamente, desta obrigação apenas se desincumbe de modo reduzido. Presidente eu teço aqui muitas outras considerações sobre o instituto da correção monetária, mas vou me permitir ultrapassar, me dispensar da leitura. O que determinou a Emenda 62? Que a atualização monetária dos débitos inscritos em precatórios após sua expedição e o efetivo pagamento se dará pelo índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança, índice que, segundo já assentou esse Supremo Tribunal Federal na ADIn 493 não reflete a perda de poder aquisitivo da moeda. Eu cito decisão no RE 175678 da relatoria do Ministro Carlos Veloso, em nota de rodapé eu desenvolvo a análise dos precedentes da Casa, cito passagem do minucioso voto do Ministro Moreira Alves na afdiN 493, mas de cuja leitura também, senhor presidente, vou me dispensar.36:44 O que se conclui, portanto, é que o parágrafo 2º do artigo 100 daConstituição acabou por artificializar o conceito de [pensa] não vou dizer... eu vou dizer, terminou por amesquinhar o conceito de atualização monetária,conceito que está ontologicamente associado à manutenção do valor real da moeda, valor real que só se mantém pela aplicação de índice que reflita a desvalorização desta moeda em determinado período. [... específico sobre precatórios] 39:26* [...] Qualquer ideia de incidência mutilada da correção monetária, isto é, qualquer tentativa de aplica-la à partir de um 'percentualizado' redutor, caracteriza fraude à constituição. [...] (Transcrição informal, realizada por mim, do douto venerando do Ministro Relator, Ayres Brito, nesta sessão do julgamento da ADI 4.357)
1:03:31* [...] Ocorre que o referencial adotado não é idôneo a mensurar a variação do poder aquisitivo da moeda. Não estou falando novidade nenhuma. Isto porque a remuneração da caderneta de poupança é regida pelo artigo 12 da Lei 8.177 [...] é fixada ex anter à partir de critérios técnicos em nada relacionados com a inflação empiricamente considerada. [...] 01:04:18* [...] A inflação, por outro lado, é fenômeno econômico insuscetível de captação apriorística. Isso em todos os manuais de economia, a primeira frase é esta. E nós que nem temos este conhecimento interdisciplinar sabemos, digamos assim, como usa o Ministro Gilmar Mendes, sabemos, por que até as pedras sabem, segundo ele. (Transcrição informal do venerando voto do Ministro Relator (após a aposentadoria do Ministro Ayres Brito) Luiz Fux, nesta sessãode julgamento da ADI 4.357)
Pois bem, continuando, alguns temas que abordei na parte I demonstraram outras nuances, de forma que retornarei brevemente a eles e só depois passarei para a segunda parte propriamente dita.
. A defesa da CEF
Antes ainda, acho bastante útil, para quem está pensando em ingressar com a ação, saber um resumo de qual é a defesa apresentada pela CEF, petição que gostaria muito de ler, mas que ainda não tive a oportunidade:
"[...] a CEF apresentou contestação arguindo, preliminarmente, ilegitimidade passiva e litisconsórcio passivo necessário com a União e o Banco Central. Nomérito, defende a legalidade da TR como índice de remuneração das contas vinculadas ao FGTS, nos termos do artigo 13 da Lei nº 8.036/90 e artigo 15 da Lei nº 8.177/91. Sustenta que eventual acolhimento do pedido autoral implica ofensa à competência legislativa, violando o artigo 2º da Constituição Federal. Afirma que a substituição da TR pelo IPCA para a correção dos depósitos da conta vinculada foi objeto de recente projeto de lei no Senado Federal (PL nº 193/2008), arquivado após parecer contrário emitido pela Comissão de Assuntos Econômicos. Alega que o IPCA abrange apenas gastos de pessoas físicas em onze regiões metropolitanas, restringindo-se a alguns itens, estando muito distante da abrangência que pretendem os autores. Discorre sobre os reflexos sistêmicos e econômico-financeiros da substituição da TR, como risco de prejuízo ao próprio trabalhador, impacto nos contratos de SFH já firmados, risco de extinção do FGTS e sua finalidade social, prejuízos aos entes federativos e violência contra a segurança jurídica. [...]" (Judicial I - Capital SP. Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 de 16/10/2013 - Processo nº 0013985-93.2013.403.6100)
A parte grifada acima remete a um ponto fundamental, que foi abordado nos comentários da parte I, e que tem sido o principal argumento contrário à procedência da ação. Como isso diz respeito a um tópico que já iria mesmo retornar, vamos então diretamente a ele.
. Ainda sobre a substituição do índice pelo poder judiciário
O primeiro ponto que quero abordar sobre este tema não é propriamente jurídico, mas "político" (outra matéria interdisciplinar para a qual seria ótimo ter uma opinião especializada), e vou dizer logo o que penso sobre isso: não haverá mudança do status quo por iniciativa do executivo ou do legislativo.
A experiência demonstra que estas pequenas correções, tal qual a realização de obras de esgoto, não rendem muitos dividendos eleitorais, por não aparecerem para o grande público. Alguém consegue imaginar o Jornal Nacional noticiando que a TR foi modificada pelo INPC, ou que o redutor da TR foi modificado legislativamente, e relacionando isso positivamente a algum político ou grupo político específico? E mesmo que algo assim seja noticiado, quantos votos um político ganharia por isso?
Então o que não pode ocorrer é que nos sentemos para esperar que se a situação se modifique de per si, e a este passo quero deixar consignado meu respeito por quem já ingressou com a ação. Parecia bastante óbvio que se a TR já era ilegal para corrigir parte dos contratos de financiamento do SFH (ADI 493) e outras situações, e se agora também se tornara ilegal para corrigir as dívidas de precatórios (muitas das quais advindas de práticas fraudulentas – desapropriações que atingem valores bilionários, como bem lembraram os Ministros Gilmar Mendes e Ricardo Levandowski na sessão de julgamento da ADI 4.357), por que então não se aplicaria a mesma ratio aos saldos do FGTS?
E aqui entro, por conveniência, na parte jurídica que realmente faltou abordar no capítulo sobre a substituição do índice pelo poder judiciário.
Um exemplo clássico de alteração do índice é o caso dos expurgos inflacionários (vide parte I) dos planos econômicos (1989/1991), mas que agora corre o risco de ter o entendimento alterado, se a ADPF acima citada for provida (o que seria lamentável!).
Mas não termina por aqui. Existem outras hipóteses em que se admite a substituição do índice:
TRIBUTÁRIO. DÉBITOS ORIUNDOS DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARCELAMENTO. INCIDÊNCIA DA TAXA REFERENCIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. SUBSTITUIÇÃO DA TR PELO IPC. 1. O IPC deve ser utilizado em substituição à TR/TRD, como fator de correção monetária, para que se evite o enriquecimento ilícito, dado o reconhecimento da inconstitucionalidade pelo e. STF, da utilização da TR/TRD, como fator de correção monetária. Precedentes desta Corte. 2. Apelação provida. (TRF-1 - AC: 11006 GO 1997.01.00.011006-9, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Data de Julgamento: 10/10/2005, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: 11/11/2005 DJ p.123)
A substituição também aparece no STJ:
TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – INEXISTÊNCIA – DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA – AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO – TERMO INICIAL – ART. 173, I, DO CTN – CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA – EXCLUSÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) COMO FATOR DE CORREÇÃO MONETÁRIA – SUBSTITUIÇÃO POR OUTROÍNDICE – POSSIBILIDADE – LIQUIDEZ E CERTEZA. [...] 4. A substituição do índice de correção monetária constante da certidão de dívida ativa não afeta a sua liquidez de certeza, porquanto possível, através de simples cálculos matemáticos, apurar-se o valor do débito tributário, dando ensejo ao prosseguimento da execução fiscal. Desnecessidade de anulação da CDA. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1191505 RS 2010/0074340-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 02/09/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/09/2010)
"EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RECURSO ESPECIAL. FUNGIBILIDADE. RECEBIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO. APELO NOBRE PROVIDO. SUBSTITUIÇÃO DA TR PELO INPC.ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. MANUTENÇÃO INPC.JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PELA IMPRESTABILIDADE DA TR COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO. PRESERVAÇÃO DO VALOR DA MOEDA. NECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE LOCUPLETAMENTO SEM CAUSA PELO CONTRIBUINTE [...] 4. A taxa referencial - TR, instituída pela Lei n.º 8.177/91, consoante jurisprudência do E. STJ, não se presta à correção monetária de débitos fiscais (Precedentes: REsp n.º 692.731 - RS, Relator Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ de 01º de agosto de 2005; REsp n.º 204.533 - RJ, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Segunda Turma, DJ de 06 de junho de 2005; REsp n.º 489.159 - SC, Relatora Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJ de 04 de outubro de 2004).[...]"
Agora vamos pensar um pouco: se a TR não reflete a atualização monetária, e o artigo 2º da Lei do FGTS prescreve especificamente que o saldo deverá conter"atualização monetária"; se o poder judiciário alterou o índice de correção no caso dos expurgos inflacionários; se alterou para os contratos de SFH até certo período (ADI 493); e se alterou para todos os débitos da fazenda pública, onde está, então, o verdadeiro motivo de não se aplicar a mesma ratio aos saldos de FGTS?
Em seu Tratado de Direito Privado, Tomo XLII, fls. 9.476, o memorável jurista Pontes de Miranda já alertava que:
"Outro ponto, que é de relevância, é o de se exigir às leis de correção da moeda (correção monetária, senso próprio) e de correção do valor monetário que observem o princípio de isonomia, que está no art. 141, § 12, da Constituição de 1946, como o primeiro princípio fundamental, isto é, como o princípio inicial da Declaração de Direitos.
Talvez, a verdadeira razão de tantas decisões de improcedência seja, data maxima venia, puramente uma falácia econômica (efeitos colaterais de uma condenação de R$ 300 bilhões).
Eventualmente ainda tentarei entrar neste assunto, mas, para finalizar este tópico, coloquemos para reflexão o que prescreve o artigo 5º, inciso XXXV daConstituição Federal:
"A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;"
É relevante notar aqui, ainda, que em determinada passagem de seu venerando voto o Douto Ministro Luiz Fux aduz que a substituição do índice refoge à capacidade institucional do judiciário, em que pese a TR ser injusta (de qualquer forma o STJ já está, como vimos, aplicando o IPCA para os débitos da fazenda pública).
. A ADI 493
Continuando, antes de adentrar ao capítulo que realmente inaugura a continuação deste artigo, também acho válido falar algo sobre a ADI 493, sempre citada nas decisões que determinam a troca do índice da TR.
Este, no que tange a nosso estudo, foi o resultado da ADI 493:
"[...] NO MÉRITO, POR MAIORIA DE VOTOS, O TRIBUNAL JULGOU A AÇÃO PROCEDENTE, IN TOTUM, DECLARANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 18, PARÁGRAFOS DA LEI Nº 8.177, DE 1º DE MARÇO DE 1991,[...]"
Eis o artigo inconstitucional, destacado na parte de interesse:
Art. 18. Os saldos devedores e as prestações dos contratos celebrados até 24 de novembro de 1986 por entidades integrantes dos Sistemas Financeiros da Habitação e do Saneamento (SFH e SFS), com cláusula de atualização monetária pela variação da UPC, da OTN, do Salário Mínimo ou do Salário Mínimo de Referência, passam, a partir de fevereiro de 1991, a ser atualizados pela taxa aplicável à remuneração básica dos Depósitos de Poupança com data de aniversário no dia 1º, mantidas a periodicidade e as taxas de juros estabelecidas contratualmente. (Vide ADIN nº 493-0, de 1992)
§ 1º Os saldos devedores e as prestações dos contratos celebrados no período de 25 de novembro de 1986 a 31 de janeiro de 1991 pelas entidades mencionadas neste artigo, com recursos de depósitos de poupança, passam, a partir de fevereiro de 1991, a ser atualizados mensalmente pela taxa aplicável à remuneração básica dos Depósitos de Poupança com data de aniversário no dia de assinatura dos respectivos contratos. (Vide ADIN nº 493-0, de 1992)
[...]
Seguem alguns trechos interessantes do julgamento da cautelar (mantida posteriormente através da decisão citada acima em parte):
[...]
Do que percebe-se claramente, pelo menos a meu ver, salvo melhor juízo, que ainda que não se trate, especificamente, da mesma natureza jurídica (contratos do SFH X depósitos do FGTS), a razão de decidir é basicamente a mesma (na ação decidida e naquela que se pretende que assim o seja): a falta de atualização monetária ocasionada pela aplicação da TR.
. O problema da natureza institucional do FGTS
Foi no histórico julgamento do Recurso Extraordinário n.º 226.855/RS, sob a relatoria do Ministro Moreira Alves, que parece ter se consolidado a ideia da "natureza institucional" do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço", sendo bastante elucidativo para o entendimento da questão o voto do Ministro Ilmar Galvão:
"(...). No que concerne ao mérito, é de registrar-se, inicialmente, que as contas vinculadas ao FGTS, conforme acertadamente anotado pelo acórdão, não revestem caráter contratual, descabendo falar, conseqüentemente, em situação jurídica definitivamente constituída, insuscetível de alteração senão por vontade das partes. O que se tem, no caso, na verdade, é um fundo criado com a finalidade de compensar o efeito jurídico da estabilidade, suprimido ao contrato de trabalho. De natureza obviamente institucional, nada impede a alteração, por lei, dos seus elementos conformadores, entre eles as contribuições que lhe são destinadas, a remuneração das contas, os critérios de atualização monetária dos respectivos valores e as condições de levantamento dos recursos. Não se trata de fundo suscetível de ser complementado por empregadores ou pelo Poder Público, razão pela qual os recursos destinados à remuneração e à atualização das respectivas contas hão de ser obtidos mediante a aplicação dos valores acumulados em operações econômicas, ao mesmo tempo, de baixo risco e de rendimentos bastantes à preservação do necessário equilíbrio entre as contas ativas e passivas, requisito indispensável à própria subsistência do Fundo. Essa circunstância afasta, de pronto, a hipótese de atualização dos saldos das contas vinculadas segundo critérios outros que não a aplicação dos índices oficiais de correção monetária, únicos possíveis de serem exigidos, em contrapartida, dos tomadores de recursos do Fundo. Inexiste, por isso mesmo, norma jurídica que imponha o dever de preservação do valor real dos saldos das referidas contas, garantia que, entre nós, não contempla sequer os salários. É sabido, por outro lado, que a inflação no Brasil tem sido combatida, nos últimos tempos, por meio da implantação de planos de estabilização econômica que se têm caracterizado especialmente por abruptos congelamentos de preços, implementados por via de alterações introduzidas no sistema monetário, a que não poderiam ficar imunes fundos institucionais como o de que se trata. Não há falar, pois, em direito adquirido à correção monetária das contas vinculadas ao FGTS, em face de novo índice ficado no bojo de tais planos econômicos, ainda que instituídos no curso do prazo aquisitivo do direito, para ter vigência na data do próximo crédito de rendimentos (para isso considerado, na hipótese de crédito trimestral, cada mês, 'de per si', que componha o trimestre, por serem sabidamente de validade mensal os índices de correção monetária). Com efeito, não haveria de se falar, em circunstância tal, em direito adquirido a índice já extinto ou a percentuais apurados com base em dispositivos legais revogados antes do momento de sua aplicação. (...)."
Contudo, este raciocínio, data maxima venia, tem sido feito "às avessas" em minha humilde opinião.
Algo importante a se esclarecer (ou a tentar, na medida de meu entendimento) aqui é a diferença fundamental entre uma obrigação de natureza contratual e uma obrigação de natureza institucional in casu. No primeiro, existe uma aceitação mútua entre os contratantes sobre os termos do contrato (pacta sun servanda), sendo que o fruto desta contratação favorecerá apenas a estes.
No segundo caso, do fundo de natureza institucional do FGTS, a contratação se opera de forma cogente, indo muito além de um mero contrato de adesão por exemplo, comum na área do direito do consumidor. É dizer: o trabalhador não tem a opção de não se filiar.
O fruto da contratação, ainda, não favorecerá apenas os contratantes (banco e titular da conta) indo além, para também financiar projetos de interesse social (daí a natureza institucional), e o valor existente na conta somente poderá ser utilizado pelo titular quando ocorrer uma hipótese de saque (ou de negociação, como a compra de ações, ou sua utilização no financiamento para aquisição da casa própria).
Porém, mesmo considerando-se que o FGTS se trata, pela ótica contemporânea (porque historicamente não teve ele a finalidade de financiar projetos sociais, mas de apenas substituir a antiga estabilidade decenal), de um fundo de natureza dúplice, servindo tanto como fonte de financiamento para investimentos específicos quanto para a proteção do trabalhador, considero inquestionável que a aplicação dos recursos do fundo tem sido extremamente prejudicial ao último.
Reside aqui, a meu ver, dois pontos de fundamental importância a serem considerados, e que podem ser resumidos na seguinte proposição: o empregador foi obrigado a depositar o FGTS na conta vinculada do trabalhador.
Primeira premissa: A conta vinculada é (ou deveria ser) do trabalhador, apenas do trabalhador. Não do trabalhador e do governo. Para isto ela foi criada, para proteger o trabalhador da situação de desemprego, e isso é algo que fica bem claro no parecer do jurisconsulto Ives Gandra Martins, inúmeras vezes citado neste texto.
Prima facie, a utilização deste fundo para financiamento do SFH, a meu ver, data venia, é fazer caridade com o dinheiro alheio. Mas mesmo admitindo-se que em tese isto esteja correto (pela natureza dúplice e institucional), subtrair a correção monetária através de um redutor sem nenhum nexo com a realidade é o que? Qual o nomen juris que podemos dar a isso? Qual a natureza jurídica disso?
Vejamos então o nome dado pelo eminente jurisconsulto Ives Gandra Martins, no parecer que retrata período pretérito, mas que, ao menos a meu sentir, não era, nem de perto, tão vergonhoso quanto a situação atual (0,0%):
"Nada obstante tudo o que atrás disse e apesar de ter sido a intenção do legislador preservar o patrimônio do trabalhador nas despedidas, infelizmente o Governo Federal não tem honrado o desiderato legislativo, transformando-se, desde a criação do FGTS, em apropriador indébito do dinheiro dos trabalhadores." (grifo no original)
Segunda premissa: O trabalhador é obrigado a manter o dinheiro na conta vinculada, estando sujeito ás hipóteses de saque (vide Parte I).
Ora, se a finalidade do FGTS é proteger o trabalhador do imprevisto, o que será, então, mais justo e de necessária proteção do que a situação de desemprego do cidadão que contribuiu para um fundo institucional (e que ajudou outras pessoas a adquirirem suas casas próprias!)?
Será o próprio SFH? Talvez. A moradia é igualmente um direito constitucional muito importante (mas que ao estado, e não ao trabalhador, considerado individualmente, cabe assegurar).
Logo, para mim não faz sentido nenhum que se até para o recebimento deprecatórios a TR seja considerada inconstitucional, que para a correção monetária da proteção do trabalhador se utilize de uma ficção jurídica (natureza institucional), deixando ao desabrigo a própria espinha dorsal da sociedade.
Porém, infelizmente, e no lastro da sólida construção jurisprudencial que se baseia na decisão acima citada, tal argumento tem feito sentido para muitos juízes de primeira instância:
"Necessário consignar que o FGTS está submetido a um regime estatutário, já que obedece a uma disciplina legal e não contratual. [...] Não merece guarida a conclusão da parte autora, pois distintos os regimes jurídicos a que submetidos os pagamentos dos precatórios e dos saldos fundiários. Aquele decorre de condenação judicial. [...] Todas, sem exceção, se baseiam na restituição ao empregado de algo que a empresa se apropriou no curso do contrato do trabalho com a utilização de seu talento, sacrifício e esforço, permitindo-lhe maior enriquecimento. Tendo em vista a natureza social do FGTS, a necessidade de correção monetária é evidente e imperiosa. A correção monetária apenas repõe a perda do capital causada pela inflação, mantendo intacto, ao menos em tese, o poder de compra. Mesmo sendo inequívoco o direito à atualização monetária de valores, necessária à recomposição da capacidade econômica da moeda em face da inflação de um período, e ainda que se reconheça a importância sócio-econômica do FGTS, é pleito despropositado em face do Poder Judiciário, à evidência de sua limitação como legislador negativo. (JEF da 3ª Região - AÇÃO CIVIL COLETIVA 0011652-71.2013.403.6100 - Data de Divulgação: 24/10/2013)
. Pedido Subsidiário
Este artigo obviamente não foi escrito por um jurista, e não tem a pretensão de convencer ninguém a fazer nada.
Porém, posta a situação injusta, como acredito ter demonstrado desde o início, cabe agora tentar encontrar outras possíveis teses que poderão (ou não) ressoar aos ouvidos da justiça, tarefa esta que espero seja abraçada por inúmeros profissionais do direito, e capitaneada pelos verdadeiros doutrinadores e jurisconsultos.
A ideia de uma tese subsidiária surgiu justamente por conta do que já denominei aqui de falácia econômica, visando minimizar os eventuais efeitos de uma decisão que – alega-se - afetaria macroeconomicamente o país, bem como em decorrência do entendimento que o poder judiciário não pode alterar o índice, e não por duvidar, em nenhum momento, da coerência da tese principal.
Estou certo de que, na hipótese de a TR ser considerada ilegal para a correção dos saldos do FGTS, o índice aplicado será o IPCA, como foi decidido no mais recente julgado do STJ (vide Novidades) sobre débitos da fazenda pública.
Mas nada obsta, ou melhor, acredito que a prudência até recomende, que coloquemos outras opções para o julgamento desta ação, ainda mais agora, que as primeiras decisões se mostraram amplamente desfavoráveis à tese principal (muito por conta, acredito, da falta de publicação do acórdão da ADI 4357).
. Questões processuais
Art. 289 - É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior.
Porém, é bom lembrar que o pedido deve ser sempre certo e determinado, sendo inadmissível o pedido vago ou dúbio. Neste sentido, trago à colação o excelente artigo Considerações sobre o pedido nas demandas cíveis, de Eduardo Chiari Gonçalves, do qual cito trecho assaz pertinente:
"O pedido, assim, deve ser direto e expresso quanto a sua certeza. Não se admite pedido vago, dúbio, como as expressões que pedem a condenação da parte ré, mas que não afirmam o objeto imediato que procuram com a tutela estatal, como por exemplo, "condenar o réu no que couber" ou "no quer for equitativamente justo e proporcional." Delegando-se ao juiz a função de delimitar o pedido e julgar a pretensão do demandante.[22]
[...] Conforme o art. 289 do CPC nada impede, ou melhor, tudo recomenda que para obter uma prestação jurisdicional satisfatória se formule pedidos imediatos em caráter sucessivo, quando não se tem a dimensão exata da maneira de se obter a providência adequada. Diante do contexto apresentado no caso concreto."
In casu, o pedido subsidiário declaratório (a meu ver, sempre) será, basicamente, que o redutor da TR seja considerado inconstitucional, por afronta ao direito de propriedade.
Existem obviamente outras disposições infraconstitucionais violadas (v.g. art. 2º da Lei 8.036/91), e também outros preceitos constitucionais indiretos, mas, a meu sentir, a principal violação também aqui é ao direito de propriedade, na exata conformidade do que decidiram os Doutos Ministros do STF no julgado da ADI 4.357.
Com relação ao pedido subsidiário condenatório é que a situação se complica, porque uma vez julgado insubsistente o redutor, o que sobra é a TBF.
E considerar a hipótese de aplicação da TR sem o redutor precisaria ser entendido como uma reparação pelos danos morais sofridos pelos trabalhadores, já que a acumulação anual da TBF - que, repise-se, é um índice medidor de juros – fica, por longo período (até 2011, excluídos os picos), bem acima do INPC e do IPCA.
Talvez a substituição pura e simples pela TBF possa ser considerada à partir de 2011, mas acredito que existam ainda outros pedidos possíveis (melhor delineados abaixo), além da mera substituição pela TBF, porque acredito que na prática isso acarretaria um impacto macroeconômico ainda maior do que a própria substituição pelo IPCA.
São eles:
1. Substituição pela TBF com abatimento apenas de tributos;
2. Substituição pela TBF sem aplicação de juros;
3. Substituição pela diferença de rendimento do fundo;
Deixei de incluir a ideia de um pedido subsidiário latu senso para o recálculo na forma de apuração da TR, ou mesmo do redutor, por acreditar que, ao menos em sede de ação revisional, isso seria incabível.
A este passo, vejamos, inclusive como complementação à parte I deste artigo, qual a resposta de Ives Gandra Martins para a pergunta número dois constante do parecer que permeia toda esta explanação:
"Entendo que o caminho processual mais adequado é uma ação ordinária de cobrança da diferença retirada do trabalhador, que poderá ser proposta em litisconsórcio ativo, contra a Caixa Econômica Federal, que é a administradora do Fundo e seu agente financeiro escolhido, ou seja, o Banco em que está o fundo, que formariam o pólo passivo.
Nesta ação ordinária, pedir-se-ia, de imediato, o diferencial que deveria ser calculado entre a inflação real de cada período declarado pelo próprio governo e o índice manipulado adotado. Sugiro que, para tal ação, o Sindicato obtenha de um dos Institutos de renome (FGV, DIESE, IPEA, FIPE etc.) um levantamento, desde a criação do FGTS, do fluxo da inflação no país e os índices de correção adotados, com o que poderá instruir a ação ordinária com os diferenciais abrangendo todo o período em nome dos litisconsorciados.
[...]Paralelamente à ação ordinária de cobrança, sugiro uma ação popular contra os administradores federais que manipularam tais índices, iniciada por eleitores e interessados, posto que, ao assim agirem, agiram contra a moralidade pública, apropriando-se de recursos dos trabalhadores, visto que meros administradores do patrimônio de todos os brasileiros nesta condição."
Também sobre a questão da possibilidade de substituição processual pelos sindicatos opinou o renomado professor:
4) Entendo que sim, em face do determinado no artigo 5º item 21, muito embora esta matéria não esteja ainda definitivamente pacificada, nem na doutrina, nem na jurisprudência. Há, inclusive, proposta de emenda constitucional do governo alterando tal tipo de substituição.
Muito embora considere possível, em face do disposto no referido dispositivo, a fim de evitar o levantamento das preliminares ao mérito, prefiro que o Sindicato obtenha a procuração de seus associados e em nome destes, ou seja, em litisconsórcio de todos eles, no pólo ativo, ingresse com a ação ordinária de cobrança.
Outro assunto preliminar que merece atenção aqui é o da competência, porque quem determina a forma de cálculo do redutor da TR é o Banco Central e o Conselho Monetário Nacional, não a CEF.
Mas como esta ação revisional irá requerer o pagamento de atrasados, e apenas a declaração de ilegalidade do redutor da TR (requerendo a aplicação da TBF com redutores anuais escalonados etc.), então acredito que a competência ainda seja da CEF.
É até possível imaginar alguma outra ação contra a metodologia utilizada pelo Banco Central e pelo CMN para a apuração da TR, mas acredito que este pedido não resolveria a questão dos atrasados.
De forma que, tendo em vista o entendimento uníssono da jurisprudência pátria (vide parte I), acredito que apenas a CEF seja responsável para figurar no polo passivo da ação.
No entanto, peço também aqui a ajuda de todos os que tenham conhecimento mais aprofundado na matéria, para que, por favor, opinem nos comentários.
Finalizando este tópico, vale lembrar que os pedidos subsidiários não alteram o valor da causa. Nos termos do artigo 259 do CPC, sendo alternativos os pedidos, será considerado o de maior valor (em nosso, a substituição pelo INPC/IPCA, dependendo do critério – e da planilha – que se ulitize).
. Ilegalidade do Redutor
A evolução que determinou a instalação do quadro atual foi narrada com perfeitção pelo Douto Juiz Federal Luiz Augusto Iamassaki Fiorentini, no julgado mais promissor que tivemos até o momento, e ao qual me referi nesta notícia anterior.
"Inicialmente, a Resolução Bacen/CMN 1.805, de 27/03/1991, determinava a coleta de uma amostra das 30 maiores instituições financeiras e que se calculasse a média das taxas de juros praticadas pelas 20 maiores; sobre essa média ponderada de remuneração seria aplicado o redutor de 2 pontos percentuais mensais, a fim de expurgar os efeitos da tributação e da taxa real histórica de juros da economia (art. 3º, inc. III). Posteriormente, a Resolução 1979, de 30/04/1993, fixou esse redutor em 1,5 ponto percentual mensal para os meses de maio e junho de 1993, 1,3 p.p.m. para o mês de julho de 1993, e 1,2 p.p.m. a partir de agosto de 1993.A Resolução 2.075, de 26/05/1994, alterou a forma de cálculo dessa média de remuneração, e fixou o redutor em 1,2 p.p.m., mas agora mencionando apenas a taxa média real histórica de juros da economia, não mais se falando em expurgo da tributação. Posteriormente, esse redutor foi alterado para 1,6 p.p.m. pela Resolução 2.083, de 30/06/1994.A partir da Resolução 2.097, de 27/07/1994, passou-se a calcular a TR com base na TBF. Essa resolução voltou a mencionar que o redutor se destinava a expurgar do cálculo os efeitos da tributação e a taxa real de juros da economia.
Com a Resolução 2.437, de 30/10/1997, passou-se a não mais explicitar a finalidade do redutor, cuidando-se apenas de estipular sua forma de apuração, metodologia esta que se mantém até os dias atuais, com pequenas alterações não significativas para o que interessa à Resolução da presente demanda.Atualmente, a fórmula de cálculo da TR está regulamentada na Resolução CMN nº 3.354/2006 (com alterações posteriores). Consiste, basicamente, em dois passos: 1) calcula-se a Taxa Básica Financeira (TBF) da economia a partir da remuneração mensal média dos Certificados e Recibos de Depósitos Bancários emitidos a taxas de mercado prefixadas, com prazo de 30 a 35 dias corridos, praticados pelas 20 maiores instituições financeiras captadoras de tais recursos (até a Res/CMN 4.240/2013 a amostra era composta pelas 30 maiores instituições); 2) aplica-se à TBF um redutor, que pode ser ou não parcialmente arbitrado pelo Bacen, dependendo do patamar da TBF (a fórmula consta do art. 5º da Res/CMN 3.354/2006). A aplicação do redutor não poderá resultar em coeficiente inferior a zero.A primeira conclusão que se pode extrair da análise de todas essas normas mencionadas é que, até a e Resolução 2.437, de 30/10/1997, essa regulamentação incluía no redutor a "taxa real de juros da economia", parcela não prevista na lei de regência, que permite apenas o expurgo dos tributos ("impostos", no dizer do art. 1º da Lei 8.177/1991)." (Juizado Especial Federal Cível da 3ª Região, Presidente Prudente, Processo nº 0000305-36.2013.4.03.6328 – Juizado/Cível Juiz (a) Federal Titular: Luiz Augusto Iamassaki Fiorentini, publicado em 24 de novembro de 2013)
A Taxa Básica Financeira foi criada para remunerar operações no mercado financeiro com prazo igual ou superior a 60 dias (CDBs e RDBs), utilizando-se para tanto dos índices das trinta maiores instituições financeiras do país.
Vejamos então, de início, o que diz um dos maiores especialistas sobre o tema, o parecerista jurídico-econômico-financeiro, especialista em liquidação de sentença e cálculos judiciais, extrajudiciais e de precatórios, criador da tabela uniforme de fatores de atualização monetária para a Justiça Estadual aprovada no 11º ENCOGE, engenheiro, advogado e pós-graduado em contabilidade, Gilberto Melo:
"A TR (Taxa Referencial) e a TBF (Taxa Básica Financeira) que a origina, são indexadores que se diferenciam dos demais por dois aspectos:• Pela fonte dos dados. O grande leque de indexadores existentes no nosso país baseia-se, via de regra, no comportamento dos preços de uma cesta de produtos de consumo mediante determinados critérios, resultando nos chamados índices de preço ao consumidor. A TBF reflete índices de variação do custo do dinheiro, das aplicações financeiras. A TR, por sua vez, corresponde à TBF diminuída de um redutor que é definido pela vontade do executivo e não pela variação da inflação ou índices de preço. Prova inconteste de que a TR é uma taxa que nada tem a ver com inflação ou com juros, é que ela às vezes é igual a zero.• Pela antecipação da divulgação. Ao contrário dos índices de preços em geral que são divulgados após a apuração da real evolução dos preços no mês anterior, a TR e a TBF refletem o custo de aplicações financeira para o mês seguinte. São, portanto, divulgadas de forma antecipada, ao contrário dos indexadores baseados em índices de preços, que são divulgados de forma postecipada, após o decurso de cada mês, refletido a variação havida naquele mês. "(grifei)
Na sentença de maior relevância para esta tese subsidiária até o momento ficou assentado que:
"Entretanto, é inelutável concluir que o redutor aplicado na forma de cálculo da TR não cumpre o papel legalmente a ele destinado, que seria o de expurgar da média das taxas de juros do mercado os efeitos da tributação (art. 1º da Lei 8.177/1991).Analisando as séries históricas da TR e da TBF, desde julho de 1997, extraídas do sítio do Bacen na internet (https://www3.bcb.gov.br/sgspub/localizarseries/localizarSeries.do?method=prepararTelaLocalizarSeries), vê-se que, a partir do ano de 1999, o redutor sempre representou mais de 75% da TBF, chegando ao patamar de 100% na maioria dos dias desde julho de 2012 (a TBF e a TR são calculadas diariamente, embora os veículos de comunicação costumem divulgar apenas seus valores mensais).
Ora, não é crível que os tributos incidentes nas operações financeiras de captação de CDB e RDB representem patamares tão altos. Aliás, quando o redutor é de 100%, deveria se concluir que os tributos abrangeram a totalidade do rendimento, o que não é razoável.[...]
Ora, se a TR, embora tenha seus parâmetros legalmente previstos de forma razoável, está, por hipótese, sendo calculada de forma equivocada, o correto seria pedir a retificação deste cálculo em face de quem tem a competência legal para fazê-lo, e não a substituição do índice.Em resumo, a fixação da TR em patamares tão baixos atualmente não é decorrência de uma eventual configuração legal irrazoável ou desproporcional, mas talvez da metodologia de cálculo estipulada pela instância administrativa, razão pela qual não assiste direito à parte autora de ver este índice substituído por outro, mas apenas o de eventualmente obter a retificação da forma de cálculo, se ficar efetivamente comprovado que a metodologia utilizada é equivocada." (Juizado Especial Federal Cível da 3ª Região, Presidente Prudente, Processo nº 0000305-36.2013.4.03.6328 – Juizado/Cível Juiz (a) Federal Titular: Luiz Augusto Iamassaki Fiorentini, publicado em 24 de novembro de 2013)
De forma que, a meu ver, a ilegalidade do redutor, que é aplicado discricionariamente para deixar a TR em 0,0% há mais de um ano, e muito longe do índices medidores de inflação desde 1999, é algo deveras patente, algo auto evidente.
Mas se a minha opinião não basta (e nem deveria) vejamos então o que pontua o maior jurisconsulto que encontrei opinando sobre a questão da manipulação dos medidores de inflação até agora, professor doutor Ives Gandra Martins:
"Reconheço que há dificuldade para a medição exata da inflação, mas uma medição aproximada é perfeitamente possível, razão pela qual, ao referir-me à manipulação de índices, referi-me àquela manipulação grosseira, detectável inclusive pelos não especializados, que transforma os índices medidores em fantasiosos, monstruosos e falsos."
. Substituição pela TBF com abatimento apenas de tributos
Esta com certeza é alternativa com maior amparo legal, porque nos termos do artigo 1º da Lei 8.177/91, e da Resolução 2.437/97, o redutor poderá conter apenas a tributação.
Este entendimento constou da decisão do Juizado Especial Federal de Presidente Prudente, já reiteradas vezes citada neste artigo:
"A primeira conclusão que se pode extrair da análise de todas essas normas mencionadas é que, até a e Resolução 2.437, de 30/10/1997, essa regulamentação incluía no redutor a "taxa real de juros da economia", parcela não prevista na lei de regência, que permite apenas o expurgo dos tributos ("impostos", no dizer do art. 1º da Lei 8.177/1991)."
A dificuldade aqui é especular qual seria o impacto da modificação da TR se do redutor constasse apenas a tributação. Isto é algo que está muito além de minha compreensão, e que ficaria bastante feliz de ver alguma explicação detalhada.
Pergunta aos especialistas: Seria possível criar uma planilha para computar as diferenças a serem recebidas pelos trabalhadores partindo desta premissa (redutor contendo apenas a tributação)? Seria ótimo poder determinar, precisamente, o pedido subsidiário.
. Substituição da TBF sem a aplicação de juros
Outra ideia que acredito merecer atenção é a hipótese de correção monetária pelos índices do IBGE e exclusão dos juros de 3% ao ano (lembre-se de que isso é uma tese subsidiária, na verdade apenas uma ideia de tese subsidiária a ser desenvolvida, ou não). Seria uma situação análoga, imagino, à substituição pela taxa SELIC (que engloba juros e correção), algo que deixou de entrar (mas talvez fosse o caso) como tese subsidiária neste estudo justamente por abranger os juros.
Apenas a título de ilustração, o gráfico abaixo inclui a taxa de 3% a.a. na correção monetária pela TR (direto, sem capitalização, apenas para ilustrar).
As áreas sobrepostas (verde e amarela) representam os índices do IBGE, enquanto a linha marrom escura é a TBF, e a marrom clara é a TR (com os juros).
Perceba que agora, descontando, os picos dos anos 2002/2003, a linha da TR fica bem mais próxima da média das áreas representadas pelos índices do IBGE, o que leva a imaginar que o impacto macroeconômico, neste caso, não seria tão grande.
Com efeito, temos outro tópico em que ficaram mais dúvidas do que respostas.
. Substituição da TR pela TBF com um redutor escalonado
Esta ideia me ocorreu à partir da tentativa de forçar a linha da TBF para mais próximo das linhas dos índices do IBGE. Então o que fiz foi aplicar um redutor anual (e arbitrário) ao invés de mensal, de forma escalonada: até 2007, 11% a.a., de 2007 à 2011, 5% a.a., e de 1% em 2012 e 2013.
Esta talvez seja a ideia mais frágil (após aquela que a este ponto já me parece estapafúrdia, mas que vou deixar assim mesmo, de se retirar os juros), justamente por estar sendo arbitrária, tal qual a fixação do redutor vem sendo feita pelo governo.
Mas se você acha que deixei as piores ideias por último, está enganado. Pelo menos à meu ver, data venia, s.m.j. e o que mais a modéstia e a precaução indicarem, mas para mim nem a hipótese que parece mais adequada à legislação (a primeira, citada na sentença acima, de exclusão apenas da tributação) seria tão perfeita quanto esta última.
. Substituição pela diferença de rendimento do fundo
Em um interessantíssimo parecer emitido pelo Dieese, denominado O FGTS e a TR, podemos verificar a verdadeira situação do redutor na atualidade:
"Apesar de um escalonamento realizado em um dos itens que compõem o Redutor da TR, segundo a resolução nº 3.550/2008 e circular 3.455/2009, ambos do Banco Central, seu impacto não resolveu, de forma adequada, a correção monetária da TR. Isso porque a modificação nesse Redutor não foi na mesma proporção da queda verificada na taxa de juros Selic e, portanto, na TBF, que é diretamente impactada por essa taxa básica da economia brasileira. Tanto assim que, a partir de 2008, o Banco Central estipulou uma medida indicando que mesmo que o cálculo da TR apresentasse valores negativos, no resultado deveria ser considerado o valor de 0%, ou seja, correção monetária nula.
As perdas, porém, devem ser contextualizadas em relação ao fato de o próprio BC admitir que a fórmula de cálculo da TR (que também é utilizada para a poupança) pode ser revista em qualquer momento. Além disso, devido a questões macroeconômicas mais amplas, o BC pode precisar alterar o rendimento das poupanças (como o FGTS, no caso uma poupança "compulsória") devido à gestão da dívida pública e à atratividade dos ativos financeiros em um cenário de queda do patamar de taxas de juros, como ocorrido recentemente. Portanto, supondo-se que o patamar das taxas de juros mantenha-se como o atual, será necessário optar dentre algumas medidas:
Modificar o redutor ou a fórmula de cálculo da TR; ou Eleger outra forma de atualização dos saldos do FGTS, a qual deve possibilitar sua valorização, ao mesmo tempo em que continue sendo importante fundo para a execução das políticas habitacionais do país, permitindo o acesso a crédito subsidiado pela população. "
Este mesmo parecer traz um quadro muito interessante, através do qual é possível "confrontar o retorno recebido pelo FGTS e o retorno pago aos cotistas entre 2000 e 2011", como se pode ver no autoexplicativo Quadro 2:
![[Parte II] A nova ação revisional do FGTS para recuperação das perdas e alteração da TR como índice de correção monetária (1999-2013)](https://lh3.googleusercontent.com/blogger_img_proxy/AEn0k_uMNWILfbcjJpSkski6B-iT2Fkb3T3JINGGNRPCy5HdhiuhOmKqhA-d6BaFUV0_ce-HQ9dc1mj2XV3T9VM69pg0DVPeKFXkZ4get56JwUkD-XcwoMpfFfB_X2JK0NXhLoy_I6By2PiOspbs2jNH2dc_=s0-d "[Parte II] A nova ação revisional do FGTS para recuperação das perdas e alteração da TR como índice de correção monetária (1999-2013)")
É realmente muito impressionante notar o que ocorre quando aplicamos a diferença do rendimento fundo como se fosse o índice de atualização monetária (a linha marrom escura) das contas do FGTS, num gráfico incluindo a TR, o INPC, e o IPCA:
Epifania! (?) Veja que a linha atravessa consistentemente as dos índices oficiais de correção do IBGE, e de uma forma muito mais suave do que a tentativa anterior de forçar um redutor escalonado anual.
Isto (o quadro, não o gráfico ou a ideia da tese subsidiária) a meu ver é a própriamaterialidade do crime que estão praticando contra o trabalhador. Eis onde está o dinheiro que o gato comeu.
Confira a explicação do quadro acima pelo próprio Dieese:
"No quadro 2, ficam evidentes as diferenças entre o retorno das aplicações do FGTS, e o retorno dos cotistas indicando claramente "que há uma forte discrepância entre o rendimento do Fundo e o rendimento dos cotistas." Ou seja, o rendimento das aplicações dos recursos do fundo é bem superior ao rendimento pago aos titulares do fundo. Além disso, o quadro mostra também que o rendimento dos cotistas (Juros +TR) tem sido inferior à inflação no período." (grifei)
Pelo que entendi, corrijam-me por favor se estiver errado, mas basicamente o que se faz é pegar o dinheiro do trabalhador, aplicá-lo no mercado financeiro e utilizar o rendimento em projetos sociais (basicamente SFH), sequer corrigindo monetariamente os saldos das contas vinculadas (apenas os juros de 0,247% ao mês).
. Modulação
Um dos maiores complicadores desta ação é certamente o que acima denominei de falácia econômica, e que é apresentado na contestação da CEF da seguinte maneira:
"[...] Discorre sobre os reflexos sistêmicos e econômico-financeiros da substituição da TR, como risco de prejuízo ao próprio trabalhador, impacto nos contratos de SFH já firmados, risco de extinção do FGTS e sua finalidade social, prejuízos aos entes federativos e violência contra a segurança jurídica. [...]" (Judicial I - Capital SP. Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 de 16/10/2013 - Processo nº 0013985-93.2013.403.6100)
A impressão que se tem é a de que essa correção quebraria a CEF, que em cascata quebraria todos os bancos do país e do mundo, instaurando-se o caos.
E para quem não acredita que a alegação de "risco sistêmico" do sistema financeiro seria seriamente considerada in casu, sugiro que assistam a sessão de hoje (28/11/2013) do STF na ADPF 165, e que percebam a preocupação dos Doutos Ministros Marco Aurélio Mello e Ricardo Lewandovski sobre esta problemática.
Mas, continuando, vale o entendimento, mutatis mutandis:
Ministro Luiz Fux01:12:24 – E não se diga que o problema não será resolvido como não existem recursos disponíveis. A afirmação é inverossímil. Como bem apontam os números trazidos à baila por sua excelência, o Ministro Ayres Brito, no afã de ilustrar que o cenário de colapso financeiro do estado não parece ser verdadeiro. Os recursos existem e são mal administrados, negando assim a essência do estado de direito há pelo menos duas décadas no Brasil. [...]Ministro Marco Aurélio Mello01:13:24 – Se Vossa Excelência me permite, gasta-se mais com a publicidade do que com a liquidação dos débitos, constantes de decisões judiciais. [...]Ministro Luiz Fux01:13:36 – Foi exatamente isso que o Ministro Ayres Brito destacou em números, destacou em números no seu voto.
E para além da aplicação irresponsável, temos ainda o problema da corrupção. Apenas neste último escândalo da Prefeitura de São Paulo foi apurado o desvio de R$ 500.000.000,00 (sim, quinhentos milhões de reais). O custo da corrupção no Brasil foi estimado pelo Banco Mundial em 70 bilhões de reais por ano, e oimpostômetro instalado em São Paulo pela Associação Comercial aponta que apenas até este momento já pagamos mais de 1.460.727.XXX.XXX,XX (quase 1,5 trilhão de reais – o XXX é porque é impossível copiar o número tão rápido quanto ele se modifica) de impostos, e continua aumentando.
A este ponto recomendo, enfaticamente, a leitura do excelente artigo O "cafezinho" a peso de ouro e a dignidade humana a preço de banana, publicado recentemente aqui no JusBrasil pelo advogado e professor Vitor Guglinski.
Mas deixemos de lado a indignação, e voltemos novamente o pensamento para a continuação do que foi indexado a priori, avançando para tratar de situação um tanto indigesta tanto para os trabalhadores quanto para os advogados que estudam a viabilidade de incluir esta ação em suas carteiras.
É que existem várias possibilidades que se pode imaginar para a minimização dos efeitos macroeconômicos de uma decisão deste porte (nenhuma delas agradável do ponto de vista do retorno financeiro), e que vão desde a modulação dos efeitos temporais, até (imagino que isso seja possível, mas não tenho certeza) de uma determinação lato sensu (em sede de recursos repetitivos ou de repercussão geral) para que a CEF modifique o índice, ou sua forma de cálculo, e que pague as diferenças devidas de forma escalonada (ainda que seja em muitos anos).
A modulação dos efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo foi regulada pela Lei 9.868/99, prescrevendo seu artigo 27 que:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
A possibilidade que mais "assusta" (mas que já seria melhor do que a situação atual) é a fixação de efeitos ex nunc a partir do trânsito em julgado da decisão, algo que pode ocorrer no julgamento da prescrição do FGTS, como visto na parte I deste artigo.
Este é um assunto que deixo também apenas para reflexão, pois não tenho um conhecimento profundo da matéria, e estudar até entender profundamente um tema complexo como este acarretaria uma demora ainda maior para a publicação deste artigo.
Um bom ponto de partida, para aqueles que desejarem se aprofundar no assunto, parece ser este parecer do STF, do qual destaco o seguinte trecho:
"No que diz respeito ao aspecto temporal, o artigo 27 da lei de n. 9.868/99 prevêque o Supremo Tribunal Federal terá a opção de declarar a inconstitucionalidade apenas a partir do trânsito em julgado da decisão (declaração de inconstitucionalidade ex nunc). Poderá, ainda, declarar a inconstitucionalidade, com a suspensão dos efeitos por algum tempo a ser fixado na sentença (declaração de inconstitucionalidade com efeito pro futuro). Nessa hipótese, por motivo de segurança jurídica ou de interesse social, a lei continuará sendo aplicada por um determinado prazo, a ser determinado pelo próprio Tribunal."
Por fim, encerro este capítulo deixando registrada uma passagem interessantíssima do julgamento da ADI 4.357 sobre a modulação:
Ministro Fux08:33 – E eu começaria, senhor presidente, assentando uma premissa inafastável neste julgamento. O Supremo Tribunal Federal declarou o regime especial previsto na Emenda 62 inconstitucional. Então de sorte que nós não podemos, a pretexto de modularmos, darmos uma solução que venha, de encontro ao que foi decidido. E é sobre este ângulo que eu vou procurar manifestar o meu entendimento ...
Ministro Marco Aurélio MelloMas a própria modulação tempera o que foi decidido.
Ministro Luiz FuxÉ, não, mas temperar o que foi decidido é uma coisa, agora fazer do voto vencido o voto vencedor na modulação, eu não tenho conforto para isso.
. Dispositivos violados (prequestionamento)
Achei importante criar este pequeno capítulo apenas para indicar quais foram os dispositivos constitucionais considerados violados durante o julgamento da ADI 4.357 em relação à atualização monetária, porque o prequestionamento, desde a inicial, é indispensável nesta ação revisional que vamos (vamos?) ajuizar em breve.
O princípio da isonomia no tratamento da correção monetária a ser recebida pelo governo, e a que deve ser paga por ele, foi assunto na sessão de julgamento da ADI 4.357. Na oportunidade, o Ministro Luiz Fux observou que:
1:10:30 – Min. Fux: Nós aqui temos violação à isonomia. Violações flagrantes à isonomia, quer na compensação, quer na atualização monetária.
Outro princípio flagrantemente violado é o do direito de propriedade, como ressaltaram vários Ministros durante o julgamento:Ministro Luiz Fux1:10 – Daí que a correção monetária de valores no tempo é circunstância que recorre diretamente do núcleo essencial do direito de propriedade, porque às vezes a violação, ela é periférica, mas a violação é diretamente, é o núcleo do direito de propriedade, estão devolvendo menos do que deveriam devolver.Corrige-se os valores nominais para que permaneçam com o mesmo valor ao longo do tempo, diante da inegável inflação. A ideia é simplesmente preservar o direito original em sua genuína extensão. Neste sentido correção monetária é reflexo imediato da proteção da propriedade. Deixar de atualizar valores pecuniários, ou atualizá-los segundo critérios evidentemente incapazes de capturar o fenômeno inflacionário representa aniquilar o direito de propriedade dos credores de precatórios em seu núcleo essencial.
Também neste sentido o Douto Ministro Ricardo Levandowsky:
01:41:53 – Eu entendo que a correção deve sim fazer-se não pelos índices oficiais da caderneta de poupança, até porque, aqueles que acompanham o noticiário econômico dos últimos tempos tem visto claramente que os índices da caderneta de poupança estão abaixo da inflação, e se isto for mantido tal como está veiculado no parágrafo 12 do artigo 100, nós temos uma ofensa, pelo menos, ao direito de propriedade. Então é, neste ponto eu creio que estou coincidindo com o relator, com o Ministro Fux, com a Ministra Rosa, com a Ministra Carmen, e não sei ainda como se pronunciará o Ministro Macro Aurélio mas creio que ele tende também a se pronunciar nesta direção. É como voto."
O direito de proteção da propriedade está previsto no artigo 153 § 22 e artigo 161, e foi resumido magistralmente por Ives Gandra Martins no parecer que entrelaça e dá sentido (assim espero) a toda a segunda parte deste artigo:
"Em dois momentos cuida a Constituição Federal da correção monetária (artigos 153 § 22 e 161). Estão os dispositivos assim redigidos:"Art. 153 ...§ 22 - É assegurado o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, ressalvado o disposto no art. 161, facultando-se ao expropriado aceitar o pagamento em título da dívida pública, com cláusula de exata correção monetária. Em caso de perigo público iminente, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior"."Art. 161. A União poderá promover a desapropriação da propriedade territorial rural, mediante pagamento de justa indenização, fixada segundo os critérios que a lei estabelecer, em títulos especiais da dívida pública, com cláusula de exata correção monetária, resgatáveis no prazo de vinte anos, em parcelas anuais sucessivas, assegurada a sua aceitação, a qualquer tempo, como meio de pagamento até cinquenta por cento de imposto territorial rural e como pagamento do preço de terras públicas"(grifos meus).Em ambas as menções a expressão correção monetária foi adjetivada pela palavra" exata ". A adjetivação é, portanto, o elemento nuclear da indexação mencionada. Objetiva proibir aventuras econométricas e garantir a patrimonialidade daqueles que estão sujeitos à soberania nacional (residentes, não residentes e cidadãos)" (Correção monetária e a Constituição Federal, Rev. FESPI, Ilhéus/BA, 1984, p.77/79)." (com grifos no original)
. Fontes
Realizo estas pesquisas mais extensas (para minhas ações e por encomenda) já há algum tempo, mas esta foi realmente a maior que já fiz sobre um assunto específico.
Para cada página de julgado de primeira instância incluído na seção Diários Oficiais do tópico Correção do FGTS pela TR, por exemplo, pelo menos outras três (estimando baixo) foram investigadas inutilmente. Só aqui já são quase 400 páginas visitadas, sem contar pesquisa de jurisprudência, leitura de artigos, livros, sites de tribunais. Toda esta pesquisa gerou muita informação armazenada sobre este assunto em meu computador. São muitas pastas e arquivos, informações resultantes de centenas de horas de pesquisa, incluindo vários pequenos vídeos (recortes) e as transcrições dos principais trechos das sessões de julgamento da ADI 4.357 (referentes à atualização monetária), os gráficos, as principais decisões de primeira instância, todos os acórdão das ADIs e REs citados, etc... muita coisa mesmo.
Mas tudo, absolutamente tudo, está disponível aqui no JusBrasil, algumas vezes em sites exteriores, mas que foram citados e/ou linkados em algumas das partes deste artigo.
Por isso achei importante criar um capítulo listando as principais fontes utilizadas nesta pesquisa. São elas:
Tópico Correção do FGTS pela TR:
Jurisprudência (7)
Legislação (1)
Notícias (21)
Diários (90)
Artigos (8)
Canal do STF no Youtube:
Terceira sessão – Primeira Parte
Terceira sessão – Segunda Parte
Quarta sessão – Primeira Parte
Quarta sessão – Segunda Parte
. Proposta para a continuação desta pesquisa e redação de uma petição colaborativa
Eu tenho um sonho: uma petição colaborativa, realizada a muitas mãos, que quando estivesse (estiver!) pronta, entraríamos (entraremos) simultaneamente em todos os juizados especiais federais do país ao mesmo tempo (mas com apenas uma ação em cada JEF, para não atulhar o juizado).
Sim, a parte de entrarmos com apenas uma ação em cada juizado simultaneamente pode ser uma utopia (mesmo sendo estrategicamente mais adequado, na minha opinião), mas a ideia de redigir uma petição colaborativa é viável com certeza, embora dependa em grande parte de uma funcionalidade que ainda não está disponível aqui no JusBrasil, mas que, segundo ouvi dizer, está prevista para breve (uma funcionalidade a partir da qual qualquer um poderá editar um documento, ficando a alteração sujeita à aprovação do autor original – não é incrível!?) .
A ideia é começar com uma estrutura de tópicos, em que todos poderão colocar seus argumentos, feito um brainstrom coletivo. Após esta primeira fase, pegarei a estrutura com todos os argumentos e, valendo-me das duas partes deste artigo e do vasto material que possuo, criarei um primeiro esboço da petição, sobre o qual trabalharíamos (trabalharemos!) até que se torne algo realmente promissor (mas não vale ficar apressando, porque pode demorar meses, muitos meses), e seria (será!) permitido a qualquer pessoa se utilizar deste trabalho, no todo ou em parte.
Gostaria de saber se existem interessados em colaborar com esta ideia, então, por favor, me informem nos comentários se vocês existem.
A proposta de continuação desta pesquisa, também de forma colaborativa, é a seguinte: colocarei abaixo alguns temas, para que cada pessoa que queira participar escolha a área em que melhor se encaixa. Se realmente existirem interessados, podemos então criar um fórum para organizar a pesquisa e ir em frente. Então, aqueles que tiverem interesse em participar, por favor manifestem-se também nos comentários.
Pesquisas no DO das decisões de primeira instância
Quem pode ajudar: Todos.
Tipo de ajuda: Pesquisa
Como fazer: A pesquisa é realizada à partir desta página, e deve ser refinada por data e por tribunal (escolher Tribunais Regionais Federais). O termo que mais utilizo para pesquisar é "substituição da TR" (assim mesmo, com as aspas), mas você pode utilizar outros. Uma forma interessante é a seguinte: após encontrar um julgado relevante, procurar nele algumas palavras chave que levem a outros julgados parecidos.
Neste link é possível acessar a pesquisa já refinada com o termo sugerido, por data e por tribunal. Colocando esta página nos seus favoritos, toda vez que a abrir terá a atualização dos últimos julgados. Mas só isso não resolve, é preciso também imaginar outras palavras chaves, e refinar por cada TRF para encontrar melhores resultados.
Ao encontrar alguma decisão sobre o caso, é preciso associá-la ao tópicoCorreção do FGTS pela TR. Para saber como fazer isso, clique aqui.
Organização do tópico Correção do FGTS pela TR
Quem pode ajudar: Todos
Tipo de ajuda: Organização da pesquisa
Como fazer: Neste mesmo tópico estão sendo reunidas, além de todas as decisões de primeira instância, também as jurisprudências, legislações e artigos referentes ao tema.
No entanto, acho que seria legal se cada sentença de primeira instância e outros documentos relacionados ao tópico fossem melhor "refinados", então imaginei uma série de categorias a serem associadas, como por exemplo "Sentença de Mérito", "Decisão Interlocutória", "Ilegalidade do Redutor", "Antecipação de Tutela" e vários outros.
Cálculos
Quem pode ajudar: Contadores ou qualquer pessoa que tenha experiência com cálculos de liquidação.
Tipo de ajuda: Cálculos
Como fazer: Não sei. Mas a sugestão é que se façam planilhas específicas para cada uma das teses subsidiárias.
Temas jurídicos complexos
Quem pode ajudar: Juristas e profissionais especializados
Tipo de ajuda: Opinião especializada
Como fazer: No decorrer deste artigo ficaram muitas dúvidas, e abaixo arrolo algumas outras que me ocorreram agora. A ideia é que juristas conceituados e profissionais gabaritados e experientes opinem sobre os temas mais complexos.
É um tema apaixonante e de enorme relevância social. Existem muitas e muitas perguntas, que quer por limitação no entendimento interdisciplinar, quer por falta de aprofundamento em temas específicos, ou mesmo de limitação cognitiva, não consegui responder e não vi respondidas em nenhum lugar até agora.
Seria melhor, ao invés de tantas ações individuais, uma única ADI? Qual efeito a interposição da ADI provocaria nos processos individuais? Ficaria imensamente satisfeito de ver algum constitucionalista opinar sobre isso. Não precisa ser o renomado constitucionalista e atual Ministro do STF Luiz Roberto Barroso, mas alguém que tenha familiaridade com o tema, que tenha estudado este assunto profundamente, que talvez tenha escrito uma monografia, feito uma pós graduação etc.
É claro que a opinião de todos é muito relevante, e tem demonstrado, através dos comentários da primeira parte e dos e-mails que recebi, uma contribuição inestimável para esta pesquisa. Mas é preciso saber "onde estamos pisando" com mais segurança, e isto só será possível através de conhecimento profundo da matéria.
Algumas outras questões:
1. Quem já entrou com a ação apenas pela tese principal pode entrar com outra, apenas pela tese subsidiária? Como uma seria prejudicial a outra (se a substituição da TR fosse acatada, a ação contra o redutor seria prejudicada), qual seria o resultado processual?
2. Quem serão os legitimados passivos para figurarem na ação (e mesmo no caso de ser uma tese subsidiária) de ilegalidade do redutor da TR? O Banco Central e a União são litisconsortes passivos necessários?
3. A modulação dos efeitos da sentença poderia ser incluída como tese subsidiária nas ações individuais?
4. Quais as diferenças e semelhanças entre a natureza jurídica do FGTS e da poupança?
. Considerações finais
"Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum." (Artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro)
Estou plenamente convencido de que a TR está com seus dias contados, seja por decisão judicial ou por iniciativa legislativa (menos provável). Mas, ainda assim, em minha humilde opinião isso não quer dizer que esta ação revisional tenha garantia de êxito, ou mesmo que tenha uma probabilidade muito favorável.
Digo isso em decorrência principalmente das decisões em massa de improcedência na primeira instância, e da falácia econômica de que uma condenação deste porte destruiria o mundo capitalista.
De qualquer forma, penso que, talvez, se tivesse assistido estas sessões da ADI 4.357 antes de ter tomado conhecimento das decisões de primeira instância,provavelmente já teria redigido a inicial e ajuizado algumas ações.
No entanto, como algumas sentenças citam expressamente a falta de publicação deste acórdão como um dos motivos de improcedência, preferi esperar a publicação. Mas agora, após ter assistido a maior parte de todas as sessões, e de possuir uma forma não oficial, mas extremamente relevante, qual seja a página do STF no youtube e os DVD's vendidos pelo próprio STF, de demonstrar as razões de decidir (além do relevantíssimo acórdão do STJ modificando o índice para o IPCA), voltei a pensar nesta possibilidade (de ajuizar antes da publicação do acórdão, mas é mais provável que eu aguarde a publicação).
O parecer de Ives Gandra Martins, só encontrado muito recentemente (estou trabalhando nesta segunda parte há quase um mês e apenas na madrugada da última quarta-feira foi que o encontrei, por acaso, pesquisando no google pelos termos "correção monetária direito de propriedade"), também teve profundo impacto sobre mim, que às vezes pensava estar "inventando moda" ao considerar tão absurda a situação atual.
Mas não, amigos, é um mestre do direito dizendo sobre uma situação pretérita que, até onde consegui concluir (jamais a correção havia sido de 0,0%) eramelhor do que a situação atual:
"Em outras palavras, a "apropriação indébita" da diferença entre a correção monetária real e aquela manipulada, continua a pertencer aos trabalhadores, devendo ser reposta pela União sempre que pleitearem em juízo sua devolução. Em resumo, posso afirmar que a União, deliberadamente, ao manipular os índices, apropria-se das reservas dos trabalhadores, de forma ilegal, causando-lhes prejuízos consideráveis." (Como informado na Introdução, todos os grifos e destaques, onde não estiver anotado em sentido diverso, são meus)
Não seria maravilhoso um parecer retratando a situação atual? O que teria o hoje ainda mais sábio Ives Gandra Martins a dizer sobre a natureza institucional do FGTS ser utilizada como fundamento para negar a atualização monetária? O que diria sobre o redutor da TR? O que diria sobre os 0,0%?
De forma que não adianta me perguntar se você deve ou não entrar com a ação: esta decisão é intimamente de cada profissional. Certamente não é a mesma coisa do que entrar com uma ação de resultado garantido, como na qual se pedem alimentos ao pai de uma criança, ou uma reclamatória de um trabalhador registrado em CTPS para quem não foram pagas sequer as verbas rescisórias. Nestes dois casos, penso que apenas algum erro grave poderia ocasionar a improcedência total da ação, enquanto na presente revisional existem muitas outras variáveis.
De outro lado, há que se considerar que todas as vitórias dos trabalhadores, desde a escravidão, não vieram sem luta, e que a luta por uma correção decente dos saldos do FGTS afigura-se, com efeito, das mais justas e necessárias a meu ver hodiernamente.
A primeira parte deste artigo iniciou com um trecho do que é, já há algum tempo, meu mais visitado livro de cabeceira, e ontem encontrei outra passagem muito interessante, no capítulo A DEFESA DO DIREITO É UM DEVER PARA COM A SOCIEDADE, a qual considerei perfeita para o encerramento:
"[...] A essência do direito é a realização prática [...] Quem defende o seu direito, defende também, na esfera estreita deste direito, todo o direito. O interesse e as consequências do seu ato dilatam-se portanto muito para lá da sua pessoa." (A luta pelo Direito, Rudolf Von Ihering, Editora Centauro, 2002, fls. 60/61)
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[fim]
Agradecimentos:
Em primeiro lugar quero agradecer a todos os que comentaram nos textos anteriores ou por e-mail. Todos vocês tiveram contribuição decisiva para que eu continuasse a pesquisa, e os considero como co-autores dela.
Em segundo lugar quero agradecer a minha irmã Mayra (que, inclusive, faz aniversário hoje. Parabéns Mayrinha!), que muito me ajudou na revisão deste texto. Mas faço a ressalva de que como modifiquei muito o texto final (após a última revisão), então estejam certos de que qualquer erro que constar certamente terá sido meu.
Esclarecimento importante:
Tudo o que consta deste artigo ainda será revisado mais uma vez (talvez mais) em breve, de forma que todos os que forem se valer dos dados ou argumentos aqui lançados, ficam responsáveis por sua conferência.
Pensamento tardio (?):
"Vem, vem, vem pra rua vem! Contra a TR!"
Leia também:
- A nova ação revisional do FGTS - Uma decisão alvissareira do JEF da 3ª Região!
- As primeiras decisões dos JEF's na nova Ação de Revisão da correção monetária do FGTS (TR)
- A nova ação revisional do FGTS - Planilha de atualização disponibilizada pelo TRF4
- A nova ação revisional do FGTS para recuperação das perdas e alteração da TR como índice de correção monetária (1999-2013) – Parte I
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